Ciudadanos y ciudadanas:
Como ustedes saben a fines del mes de febrero presentamos ante el Tribunal Constitucional Plurinacional una Acción de Inconstitucionalidad contra la Ley 222 de Consulta a los pueblos del TIPNIS. El día de ayer finalmente el Tribunal Constitucional Plurinacional dió a conocer la sentencia que les adjunto a la presente, así como la fundamentación del voto disidente del Magistrado Gualberto Cusi, ambos documentos fueron difundidos por el Departamento de Prensa del Tribunal Constitucional a través de su página Web,
Fraternalmente,
FABIÁN II YAKSIC FERAUDY
DIPUTADO NACIONALFABIÁN II YAKSIC FERAUDY
Cámara de Diputados
Asamblea Legislativa Plurinacional
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0300/2012 (TIPNIS)
Mar 19 Jun 2012
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0300/2012
Sucre, 18 de junio de 2012
SALA PLENA
Magistrada Relatora: Dra. Mirtha Camacho Quiroga
Acción de inconstitucionalidad abstracta
Expedientes: 00157-2012-01-AIA
00188-2012-01-AIA (acumulado)
Departamento: La Paz
En las acciones de inconstitucionalidad abstractas presentadas por: Miguel Ángel Ruíz Morales y Zonia Guardia Melgar, Diputados de la Asanblea Legislativa Plurinacional, demandando la inconstitucionalidad de los arts. 1, 3 y 4 de la Ley 180 de 24 de octubre de 2011, alegando la supuesta vulneración de los arts. 7, 11.I y II, 13.I, 17, 18, 19, 20, 30, 35, 36.I, 37, 77.I y 82.I de la Constitución Política del Estado (CPE), así como de los arts. XI y XII de la Declaración Americana de Derechos Humanos; 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 3, 4, 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”, y Fabián II Yaksic Feraudy y Miriam Marcela Revollo Quiroga, Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional, demandando la inconstitucionalidad de los arts. 1, 3, 4 inc. a), 5, 6, 7, 8 y 9 de la Ley 222 de 10 de febrero de 2012, por ser presuntamente contrarios a los arts. 2, 13.I, 14.V, 30.II.15 y III, 108, 403, 410 parágrafo II de la CPE; 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969; 6 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), y 19 y 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenidos de las acciones
a) Expediente: 00188-2012-01-AIA
Los accionantes, por memorial presentado el 28 de febrero de 2012, cursante de fs. 7 a 13, manifiestan que la Ley 180, contiene artículos total y abiertamente contrarios a los arts. 7, 11.I y II, 13.I, 17, 18, 19, 20, 30, 35, 36.I, 37, 77.I y 82.I de la CPE; XI y XII de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos; 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, 3, 4, 10 del Protocolo de San Salvador.
Indican que todos los derechos de las personas antes mencionados y que se encuentran, contenidos en la Constitución Política del Estado y las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad generan obligaciones para el Estado, que son imposibles de cumplir en un territorio declarado intangible ya que dicha categoría implica la imposibilidad de tocar o desarrollar políticas, programas o proyectos de desarrollo, a más de restringir los propios planes de manejo de los pueblos indígenas que legítimamente habitan ese territorio.
La intangibilidad introducida en la Ley 180, es una negación conceptual al cumplimiento pleno y efectivo de las obligaciones del Estado para con la sociedad y en especial con las comunidades Chimanes, Mojeño-Trinitarias y Yuracarés, al impedir por vía normativa que el Estado cumpla sus obligaciones como las de construir unidades educativas u hospitales, al interior del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS), lo que se constituye en una flagrante violación de los derechos humanos reconocidos constitucionalmente.
El concepto y término de intangibilidad sólo se encuentra previsto en la Norma Fundamental para los derechos de los pueblos indígenas en lo que refiere sus conocimientos y saberes ancestrales (art. 100.II de la CPE) y jamás podría utilizarse para un territorio que cuya esencia y naturaleza es la base y fuente de vida de los pueblos indígenas; más aún cuando la Constitución Política del Estado ha diseñado un complejo normativo de imposición positiva al Estado para que realice a favor de sus habitantes labores que marcan al Estado Social de Derecho, como la igualdad de oportunidades, la salud, la educación; disposiciones constitucionales que la Ley 180, en sus artículos acusados de inconstitucionales desconoce y restringe.
Alegan también que, entre los derechos más importantes que la Ley Fundamental y las normas internacionales reconocen a favor de los pueblos indígenas está el derecho a la consulta previa, libre e informada sobre toda medida legislativa o administrativa susceptible de afectarles y, por tanto, antes de la aprobación de la Ley 180, debió haberse consultado previamente a los pueblos indígenas habitantes del territorio y, al no hacerlo han violado por omisión legislativa los arts. 7, 11.I y II, y en especial el art. 30.II.15 de la CPE.
b) Expediente: 00157-2012-01-AAI
Por memorial presentado el 27 de febrero de 2012, cursante de fs. 264 a 281 vta., los accionantes expresan los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
La construcción de la carretera Villa Tunari - San Ignacio de Moxos, que figura textualmente como la finalidad de la consulta previa, en el inc. a) del art. 4 de la Ley 222, tiene antecedentes fácticos y legales, cuya naturaleza es ajena y contraria a un verdadero proceso de consulta previa, tal y como lo define el art. 30.II.15 de la CPE, por cuanto: 1) La Ley 3477 de 22 de septiembre de 2006, que declara de prioridad nacional la construcción de la carretera Villa Tunari – San Ignacio de Moxos, sin que se haya cumplido con los requisitos que determinen la viabilidad o no de dicha carretera; 2) La Convocatoria a licitación pública para el estudio de factibilidad de la carretera Villa Tunari - San Ignacio de Moxos, realizada por la Administradora Boliviana de Carreteras (ABC), para posteriormente, en marzo de 2008, se emita el Documento Base de Contratación (DBC) para la “Contratación de Obras con Financiamiento del Proponente, bajo la modalidad de Llave en Mano, para la construcción de la carretera Villa Tunari - San Ignacio de Moxos de la Ruta F-24”, definiendo tal documento el trazo por el que debía pasar la referida carretera, siendo un sólo tramo, sin la fragmentación de tramos, actualmente denominados I, II y III; 3) El Presidente del Estado Plurinacional de Bolivia, mediante Resolución Suprema (RS) de 13 de febrero de 2009, bajo el Título Ejecutorial TCO-NAL-000229, reconoce a la Subcentral del TIPNIS, como única propietaria colectiva del aludido Territorio con una superficie total de 1.091.656 ha; 4) La ABC, luego de la licitación pública internacional LPI-001/2008, adjudicó la construcción de la citada carretera, mediante Resolución RPC 0154/2008 de 1 de agosto, a la empresa Constructora OAS Ltda., suscribiendo el Contrato ABC 218/08 GCT-OBR-BNDES el 4 de agosto de 2008; y, 5) El 22 agosto de 2009 se suscribió el contrato de financiamiento de la carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos, entre el Ministerio de Planificación del Gobierno de Bolivia y el Banco de Desarrollo del Brasil-BANDES-la ABC boliviana y la OAS brasilera; f) El contrato y la construcción de la carretera se encuentran actualmente en plena ejecución de acuerdo a los informes oficiales de la ABC sobre pagos a favor de la empresa Constructora OAS Ltda., y sobre los avances de los trabajos realizados, tales antecedentes demuestran que hubieron actos legislativos y administrativos que fueron aplicados previamente a la promulgación de la Ley 222, lo que desvirtúa el carácter precedente de la consulta previa establecida en la referida norma legal.
Luego de señalados los antecedentes descritos, los accionantes desarrollan los argumentos jurídicos de la acción de inconstitucionalidad abstracta de los arts. 1, 3, 4 inc. a) 5, 6, 7, 8 y 9 de la Ley 222, conforme a los siguientes puntos:
i) Respecto a la inconstitucionalidad del art. 1 de la Ley 222
El citado articulo indica que esta Ley tiene por objeto convocar al proceso de consulta previa, libre e informada de los pueblos del TIPNIS; sin embargo, desde el 2006 se han realizado actos gubernamentales, administrativos y legislativos -antes descritos- que vulneran lo dispuesto por el art. 30.II.15 de la CPE; pues la Ley 222 recién es emitida cuatro años después de haberse tomado la decisión para la construcción del tramo carretero y dos años después del inicio de la ejecución del contrato; no existiendo, por tanto, una consulta previa, es decir anterior o anticipada, pues la misma, según el art. 4 de la referida Ley, versa sobre la construcción de toda la carretera y no sólo sobre el tramo II, en consecuencia para que la consulta de toda la carretera sea realmente previa el gobierno debió primero rescindir el contrato con la empresa Constructora OAS Ltda., y suspender los trabajos de los tramos I y III -que al presente se encuentran en plena fase de construcción- y dar inicio a un estudio de factibilidad.
Por otra parte, el art. 1 de la Ley en estudio incorpora como parámetro de la consulta que la misma sea libre; sin embargo, la octava marcha indígena que realizó el recorrido desde la ciudad de Trinidad hasta la ciudad de La Paz, hizo conocer, por su libre determinación y en defensa de su territorio, el rechazo a la construcción de la Carretera Villa Tunari-San Ignacio de Moxos, toda vez que sus integrantes, como titulares únicos y absolutos propietarios de las tierras especificadas en el Título ejecutorial TCO 00300002, tienen el derecho inalienable e imprescriptible de la libre disposición, y no así el Estado nacional. Las manifestaciones contra la construcción de la carretera no sólo se dejaron escuchar en su territorio, sino también en toda la población boliviana misma que brindó su apoyo, situación que derivó en la aprobación, sanción y publicación de la Ley 180, en cuyo art. 1, se declaró el carácter indivisible, imprescriptible, inembargable, inalienable, irreversible e intangible del TIPNIS; sin embargo, en desconocimiento absoluto de la manifestación de rechazo de los pueblos indígenas, fraguando la categoría de “consulta libre”, se pretende cambiar la absoluta oposición indígena y nacional a la construcción de la carretera, lo que vulnera la disposición constitucional de la libre determinación y territorialidad consagrada en el art. 2 de la CPE.
Finalmente, refieren que los arts. 1 y 6 de la Ley 222, vulneran el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados mediante procedimientos propios y a través de sus instituciones, ya que estos artículos determinan que será el Estado Plurinacional el que establezca el contenido de este proceso y sus procedimientos; peor aún, el art. 6, específicamente indica que el Órgano Ejecutivo, encarga al Ministerio de Medio Ambiente y Agua, y al Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, llevar a efecto la “consulta”, con el argumento de respetar sus normas y procedimientos propios, lo que viola el art. 30.II.15 de la CPE, que claramente determina que tal consulta sólo puede realizarse mediante sus propias instituciones, por lo que la intervención de los Ministerios nombrados no es más que una intromisión que desconoce sus derechos y organizaciones propias de los pueblos indígenas afectados.
ii) En cuanto a la inconstitucionalidad del art. 3 de la Ley 222
Este artículo sostiene textualmente que: “La Consulta Previa Libre e Informada, se realizará en el ámbito de las comunidades indígena originario campesinas Mojeño-Trinitarias, Chimanes y Yuracarés, que habitan el Territorio Indígena y Parque Nacional Isidoro Sécure – TIPNIS, en su doble categoría de Territorio Indigena y Área Protegida, respetando sus normas y procedimientos propios”; de lo que se constata que la consulta se efectuará a sujetos que no forman parte de los pueblos indígenas propietarios de la Tierra Comunitaria de Origen (TCO), pues los únicos sujetos que pueden ser consultados como propietarios del territorio son los pertenecientes a la Subcentral TIPNIS, reconocidos como dueños por la RS de 13 de febrero de 2009, por lo que la pretensión de incluir a otros actores sociales a quienes han invadido el Parque Nacional y territorio indígena es inconstitucional y atentatorio a los derechos de los verdaderos dueños de las tierras que les fueron reconocidas.
iii) En relación a la inconstitucionalidad del art. 4 inc. a) de la Ley 222,
Norma que indica que para “Lograr un acuerdo entre el Estado Plurinacional de Bolivia y los pueblos indígena originario campesinos Mojeño-Trinitario Chiman y Yuracaré, sobre los siguientes asuntos: a) Definir si el Territorio y Parque Nacional Isiboro Sécure TIPNIS debe ser zona intangible o no, para viabilizar el desarrollo de las actividades de los pueblos indígenas Mojeño-Trinitario, Chiman y Yuracaré, así como la construcción de la carretera Villa Tunari- San Ignacio de Moxos”. El contenido de este inciso viola directamente el art. 14.V de la CPE, debido a que aspectos como la intangibilidad del TIPNIS y la no construcción de la carretera ya fueron definidos por la Ley 180, por lo que la realización de la referida consulta significaría hacerla depender de ésta, desconociendo su carácter de cumplimiento obligatorio.
Sostienen además que el art. 4 inc. a) de la Ley 222, lesiona los derechos de los pueblos indígenas con relación al art. 13 de la CPE, que establece que los derechos reconocidos por esta Constitución, aparte de ser inviolables, universales, interdependientes e indivisibles, son progresivos, por lo que el carácter de intangibilidad al haber sido reconocido como un derecho propio de los pueblos y comunidades indígenas Mojeño-Trinitario, Chiman y Yuracaré, ya fue establecido en la Ley 180, por lo que no existe nada que definir en la referida consulta previa.
iv) Acerca de la inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley 222
La parte accionante sostiene que el citado artículo vulneró la regla fundamental para la realización eficaz de los procesos de consulta previa que deben enmarcarse dentro de la concertación y la buena fe del Estado, por lo que se llega a la conclusión de que la consulta debe ser concertada, previamente acordada, consensuada y convenida con los pueblos del TIPNIS y no impuesta como en el presente caso.
A su vez argumenta que la Ley 222 vulnera lo establecido por el art. 30.III de la CPE, norma que establece textualmente: “El Estado garantiza, respeta y protege los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos consagrados en esta Constitución y la ley”; debido a que dispone de manera arbitraria una consulta posterior, cuando ya sus derechos fueron vulnerados, existiendo un contrato de obra y financiamiento brasilero por más de $us 332 000 000 (Trescientos treinta y dos millones de dólares estadounidenses), que se encuentra en plena ejecución.
v) En cuanto a la inconstitucionalidad de los arts. 7, 8, 9, de la Ley 222
Los accionantes argumentan que el art. 7 de la referida Ley,al definir el papel que representará el Órgano Electoral Plurinacional, en cuanto a la observación, acompañamiento e informe de la consulta vulnera lo previsto en el art. 30.II.15 de la CPE, debido a que el citado artículo constitucional determina que la consulta a los pueblos indígenas debe ser a través de sus propias instituciones, pero en la realidad los sujetos a ser consultados no han validado tal proceso previamente al interior de sus comunidades.
En cuanto a los arts. 8 que establece el plazo y 9 que refiere a las etapas del proceso, sostienen que la vulneración constitucional es flagrante, debido a que el plazo y las etapas deben estar definidas a partir de la propia institucionalidad indígena, de sus normas, sus usos y costumbres, sus formas de organización y sus autoridades naturales, tal y como lo define no solamente el art. 2 de la CPE, sino la normativa internacional, especialmente la de la OIT y la Organización de Naciones Unidas (ONU), en Convenios expresos.
A lo referido, añaden que existió además vulneración de preceptos constitucionales, dado que:
vi) Respecto a la vulneración del art. 403 de la CPE
Refieren que esta normativa constitucional establece que: “Se reconoce la integralidad del territorio indígena originario campesino, que incluye el derecho a la tierra, al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos renovables en las condiciones determinadas por la ley; a la consulta previa e informada y a la participación en los beneficios por la explotación de recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios; la facultad de aplicar sus normas propias, administrados por sus estructuras de representación y la definición de su desarrollo de acuerdo a sus criterios culturales y principios de convivencia armónica con la naturaleza…”; norma constitucional –sostienen- que ha sido vulnerada por la Ley 222, en sus arts. 4 inc. a), 5 y 9, ya que los términos de la consulta no pueden ser definidos unilateralmente por el Gobierno, pues corresponde a los propios pueblos indígenas definir el desarrollo que requieren, necesiten, deseen o no implementar, acorde con sus criterios culturales.
vi) Sobre la infracción a los principios de primacía constitucional y Jerarquía normativa de la CPE
La parte accionante, citando el art. 410.II, sostiene que la Norma Fundamental debe aplicarse preferentemente ante cualquier otra norma legal, así como los convenios internacionales en materia de Derechos Humanos, como ser el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de Naciones Unidas sobre Derechos Indígenas, porque tales instrumentos internacionales fueron aprobados por el Estado y forman parte del bloque de constitucionalidad, reconocido por el referido artículo de la CPE, y cuyo contenido dispone exactamente lo contrario a lo establecido por los artículos que se está demandando de inconstitucionalidad mediante la presente acción.
Así se lesionan los arts. 26 y 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el Convenio 169 de la OIT, en su art. 6, y los arts. 19 y 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, pues no se trata de una consulta previa, sino de una seudo consulta absolutamente posterior a varios actos y hechos administrativos y legislativos efectuados por el Gobierno sin consulta alguna a los pueblos indígenas.
I.2. Admisión y citación
a) Expediente: 00188-2012-01-AIA
Por AC 0205/2012-CA de 23 de marzo, corriente de fs. 14 a 16, se admitió la acción abstracta de inconstitucionalidad y se dispuso sea puesta en conocimiento del personero del órgano que generó la norma impugnada, es decir del Vicepresidente del Estado Plurinacional y Presidente Nato del Congreso, Álvaro Marcelo García Linera, actuación cumplida el 13 de abril de 2012, conforme consta de la diligencia cursante a fs. 32.
b) Expediente: 00157-2012-01-AIA
Mediante AC 0204/2012-CA de 23 de marzo (fs. 286 a 289), la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional, admitió la acción de inconstitucionalidad abstracta y dispuso se ponga en conocimiento de Álvaro Marcelo García Linera, Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, como representante del Órgano que generó la norma impugnada, citación que se efectuó mediante cédula el 10 de abril de 2012.
I.3. Alegaciones del personero del Órgano que generó la norma impugnada
a) Expediente: 00188-2012-01-AIA
Por memorial recibido el 7 de mayo de 2012, cursante de fs 193 a 197, Álvaro Marcelo García Linera, Vicepresidente del Estado Plurinacional de Bolivia y Presidente Nato de la Asamblea Legislativa Plurinacional, manifestó:
1) El 15 de agosto de 2011, se da inicio a la octava marcha con participación de la Confederación de Pueblos Indígenas de Bolivia (CIDOB) y la Sub Central TIPNIS, que partió de la ciudad de Trinidad y llegó a la ciudad de La Paz el 19 de octubre del mismo mes y año. Tras varios días de trabajo coordinado y condicionado a la declaratoria de intangibilidad y la prohibición expresa de construcción de la carretera, el 24 de ese mes y año, se promulgó la Ley 180.
2) La consulta previa libre e informada establecida en el art. 30.II.15 de la CPE, condiciona al Estado a que, ante cualquier medida, sea legislativa o administrativa susceptible de afectar a las naciones y pueblos indígenas, debe realizarse una consulta, a través de procedimientos apropiados a las naciones y pueblos indígena originario campesinos; disposición constitucional que guarda absoluta coherencia con las normas del derecho internacional de los Derechos Humanos, como los arts. 18 y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada mediante Ley 3760 de 7 de noviembre de 2007; el art. 6 del Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígena y Tribales, aprobado por Ley 1257 de 11 de julio de 1991.
3) La Asamblea Legislativa Plurinacional, en estricta observancia a la Constitución Política del Estado y al bloque de constitucionalidad ya señalado, sancionó el 10 de febrero de 2012 la Ley 222, que en su art. 3 determina que la consulta previa, libre e informada se realizará en el ámbito de las comunidades indígena originario campesinas Mojeño-Trinitarias, Chimanés y Yuracarés, que habitan el territorio indígena y área protegida, respetando sus normas y procedimientos propios.
La mencionada Ley pone a consideración de dichos pueblos indígenas, primero la declaratoria o no de zona intangible al Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure – TIPNIS y segundo, la construcción o no de la carretera Villa Tunari – San Ignacio de Moxos, en mérito a que la declaratoria de intangibilidad sin consulta previa, al igual que la prohibición de construcción de una carretera, puede constituir en una afectación a derechos sin precedentes; por ello, la Asamblea Legislativa Plurinacional, al aprobar la Ley 222, ha dado estricto cumplimiento a lo establecido en la Constitución Política del Estado y el bloque de constitucionalidad establecido por ella misma.
4) La forma en que debe interpretarse el bloque de constitucionalidad se encuentra en los arts. 13.IV y 256 de la CPE; por tanto para realizar un adecuado análisis de las normas del bloque de constitucionalidad, es necesario establecer que el TIPINIS es habitado por los pueblos Chiman, Yuracaré y Mojeño-Trinitario, los cuales gozan de tutela especial de sus derechos colectivos por mandato constitucional, siendo obligación del Estado Plurinacional velar por la efectiva protección de éstos al igual que por los derechos individuales; similar interpretación de la Constitución Política del Estado fue realizada por el Tribunal Constitucional en las SSCC 1971/2011-R, 1312/2011-R y 1474/2011-R, entre otras.
En ese ámbito, el derecho a la consulta previa está reconocido en el Convenio 169 de la OIT, y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y, por tanto, es un deber del Estado establecer los mecanismos de consulta previa a las naciones y pueblos indígenas originario campesinos, como lo estableció el Tribunal Constitucional en la SC 2003/2010-R; criterios por los cuales la Asamblea Legislativa Plurinacional aprobó la Ley 222, que establece el derecho a la consulta previa en el TIPNIS, favoreciendo a los pueblos Chiman, Yuracaré y Mojeño-Trinitario los cuales podrán determinar o no sobre la permanencia de la declaración de intangibilidad sobre estos territorios, siendo la intención del legislador la de no desconocer la declaración de intangibilidad aprobada, sino que dicha medida legislativa debería sujetarse a los resultados de la consulta previa convocada por la Ley 222.
En mérito a lo expuesto, solicitó se dicte Sentencia Constitucional “declarando lo que corresponda de acuerdo a la Constitución Política del Estado”.
b) Expediente: 00157-2012-01-AIA
Álvaro Marcelo García Linera, Vicepresidente Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia y Presidente nato de la Asamblea Legislativa Plurinacional, mediante memorial presentado el 2 de mayo de 2012, presentó informe escrito, de fs. 347 a 356, alegando lo siguiente:
i) La característica esencial de la acción de inconstitucionalidad abstracta es que se trata de una acción de puro derecho, por lo que el objeto demandado no se somete a relación probatoria alguna, sino simplemente a argumentar el derecho, observándose la vulneración, omisión o infracción normativa a la Constitución Política del Estado, por parte de una norma de inferior jerarquía, lo que no cumple la acción presentada, debido a que se basa en elementos de hecho extraños, que desnaturalizan la misma.
ii) Los accionantes identificaron que el art. 1 de la Ley 222, vulnera la consulta previa obligatoria establecida en la Constitución Política del Estado, afirmando que si no es previa es ineficaz y vulneradora de derechos, argumento errado debido a que la Asamblea Legislativa Plurinacional en todo momento subordinó su actividad al mandato de la Norma Suprema y al bloque de constitucionalidad, referido a la construcción de una carretera por el TIPNIS, hecho fáctico que no se ha dado y que no se dará sino en caso de verificarse el resultado de la consulta previa, libre e informada, y si es que así lo determina la misma, por lo que no se puede calificar a la consulta como posterior.
iii) Respecto a la vulneración del derecho a la libre determinación y territorialidad propuesta por los accionantes, ésta debe ser rechazada, ya que su argumentación se basa en el hecho de que la Ley 180, declaró al TIPNIS como zona intangible, supuesto que no puede ser analizado mediante una acción de inconstitucionalidad abstracta, ya que tal acción no puede estar dirigida para revisar contradicciones entre normas legales, o con otras normas que no sea la Ley Fundamental.
Sobre el carácter libre de la consulta, el art. 3 de la Ley 222, establece el respeto de las normas y procedimientos propios en cuanto a la organización, transcurso y resoluciones.
iv) En cuanto a la inconstitucionalidad del art. 3 de la Ley 222, el argumento presentado se refiere a que no se estaría tomando en cuenta a los únicos propietarios que deberían decidir sobre este territorio, que en criterio de los accionantes son los habitantes de la Subcentral del Territorio Indígena Parque Nacional Isiboro Sécure TIPNIS, extremo inaceptable, debido a que por regla general, los consultados son los pueblos indígenas, en este caso Mojeños-Trinitarios, Chimanes y Yuracarés, que viven efectivamente en el lugar donde la medida legislativa o administrativa pueda afectarles, criterio íntimamente ligado con el art. 11.II.1 de la CPE, haciendo notar que la Subcentral TIPNIS no es la única con legitimidad y autoridad sobre el territorio indígena, sobre el cual se llevará adelante la consulta.
v) Respecto a la inconstitucionalidad del art. 4 inc. a) de la Ley 222, alegada por los accionantes, debido a que la Ley 180, define la intangibilidad del TIPNIS, por lo que no cabría ninguna consulta sobre aspectos que ya fueron definidos por la citada Ley, es un argumento que contiene dos errores: el primero, que de lo expuesto en el art. 14.V de la CPE, se entiende que la Ley 180, goza de plenitud, es un criterio falso y equivocado, si bien es cierto que la ley tiene aplicación obligatoria a partir de su publicación, no es menos cierto que cualquier Ley puede ser regulada, modificada o perfeccionada por otra disposición normativa que goce de igual jerarquía, en función de las determinaciones de la propia Constitución Política del Estado; en segundo lugar los accionantes no han advertido que la Ley 222 no es suspensiva de ninguna otra ley, para que esto no suceda, la citada Ley debería hacerlo expresamente, lo que no sucede en el presente caso.
En cuanto a la supuesta vulneración del art. 108 de la CPE, por parte del citado art. 4 inc. a), los accionantes aseveran que se estaría infringiendo el mandato constitucional de cumplir y hacer cumplir la Constitución Política del Estado y la Ley, no tiene fundamento ya que la Asamblea Legislativa Plurinacional al momento de tramitar la Ley 222, lo único que hizo fue dar cumplimiento exacto a la Norma Fundamental y su bloque de constitucionalidad.
Sobre la vulneración del art. 13 de la CPE, por parte del art. 4 inc. a), planteado por los accionantes, sostiene que el Estado por el contrario está cumpliendo con la obligación de promover la consulta correspondiente para evitar la vulneración de derechos constitucionales.
Referente a la lesión del art. 403 de la CPE, se tiene que la Ley 222, es armónica con este artículo constitucional, y desarrolla los mandatos imperativos de los arts. 30.II.15 y 403 de la Ley Fundamental, garantizando la plena vigencia de las normas constitucionales.
vi) En relación a la inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley 222, por supuesta inexistencia de buena fe y concertación, es un argumento que desconoce que técnicamente lo que se concerta es la consulta previa libre e informada propiamente dicha en cuanto a los mecanismos de coordinación y cooperación, siendo un contrasentido, respecto a la consulta, concertar antes de la convocatoria si el proceso debe proceder o no, careciendo en consecuencia de todo sustento lo alegado por la parte accionante; además, debe tomarse en cuenta que el Gobierno Nacional está construyendo de buena fe un proyecto de protocolo o norma básica para llevar adelante la consulta previa, libre e informada, en estricto cumplimiento del mandato constitucional; en cuanto a la supuesta vulneración por parte de este artículo al art. 30.II.15 de la CPE, respecto a que se estaría promoviendo la consulta después de haberse vulnerado sus derechos, criterio que no es válido, por lo fundamentado previamente, ya que el segundo tramo de la mencionada carretera no ha sido iniciado, por lo que refutar una norma de inconstitucionalidad sin advertir lo alegado carece de sustento legal.
vii) En cuanto a la inconstitucionalidad de las arts. 7, 8 y 9 de la Ley 222, los accionantes no toman en cuenta que el art. 7, deviene en la obligación impuesta por la Ley de Régimen Electoral respecto a la participación del Servicio Intercultural de Fortalecimiento Democrático (SIFDE), el trabajo que realizará esta institución es de acompañamiento y observación, a la que se encuentra obligado el Estado conforme lo dispuesto por el art. 19 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas; por lo que queda claro que la función de observar no es lo mismo que intromisión, teniendo como único objeto el de que se guarden los parámetros de transparencia, libertad e información necesarios en el proceso de consulta.
Sobre el art. 9 de la Ley 222, toda consulta se sujeta dentro de un cronograma de actividades, al que en la referida Ley se denomina “Etapas del Proceso”, esta disposición por su propia naturaleza, no es una norma que pueda ser cuestionada en su constitucionalidad, puesto que lo único que hace es determinar los momentos en los que se realizará la consulta y el orden cronológico del desarrollo de la misma -preparación, instalación, desarrollo y finalmente los resultados de la consulta- agenda que no determina una intromisión por parte del Órgano Ejecutivo, aspecto que no existe, al ser una consulta previa libre e informada de absoluto dominio de las naciones y pueblos indígenas consultados en base a sus normas y procedimientos propios.
viii) La constitucionalidad de la Ley 222, se sostiene en mérito a que, lo que se pretende consultar es sobre dos temas en particular: el primero, en lo referente a la intangibilidad del TIPNIS; y el segundo, la construcción o no de la carretera Villa Tunari – San Ignacio de Moxos, constituyendo actos administrativos y legislativos que deben ser consultados a las naciones y pueblos indígenas porque tales medidas pueden afectarles, ya que una declaratoria de intangibilidad sin consulta previa al igual que la prohibición de construcción de una carretera puede constituir en una afectación de derechos sin precedentes, extremo que se pretende evitar con la mencionada Ley.
El extremo pretendido por la parte accionante en cuanto a que la consulta debía realizarse a los habitantes de la Subcentral del TIPNIS, es un criterio que adolece de objetividad, debido a que no es una, sino son tres las organizaciones del lugar, la Subcentral TIPNIS, la Subcentral Secure, y el Consejo Indígena del Sur (CONISUR), sin dejar de lado el hecho que los únicos sujetos de consulta, a efectos de una valoración que nace de la Constitución Política del Estado y del bloque de constitucionalidad son los pueblos indígenas Chimanes, Mojeño-Trinitarios y Yuracarés.
Finalmente sostiene que la consulta está destinada sólo y exclusivamente para la construcción del tramo II de la carretera Villa Tunari – San Ignacio de Moxos, lo que no implica el desconocimiento de parte del Estado de sus obligaciones legales, ya que respecto al tramo I y III, de conformidad a los arts. 92 y 93 de la Ley de Medio Ambiente (LMA); 72 y 73 del Reglamento General de Gestión Ambiental; y, 160 y 161 del Reglamento de Prevención y Control Ambiental se ha procedido a realizar las respectivas consultas públicas, como mecanismos de participación ciudadana.
I.4. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional
De acuerdo a la facultad conferida por el art. 57.I de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP), por Acuerdo Jurisdiccional 005/2012 de 8 de junio, y previa noticia de partes, la Sala Plena del este Tribunal, acordó la acumulación del expediente 00188-2012-01-AIA al expediente 00157-2012-01-AIA, al evidenciarse la conexitud entre ambas acciones en razón al contenido de sus demandas, situación que justifica plenamente la unidad de tramitación y decisión, pieza procesal que se encuentra de fs. 200 a 204 y 363 a 367, respectivamente.
II. CONCLUSIONES
Luego del análisis y compulsa de los antecedentes procesales de ambos expedientes, se establece que:
II.1. Los accionantes Miguel Ángel Ruiz Morales y Zonia Guardia Melgar, Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional, demandan la inconstitucionalidad de los arts. 1.III, 3 y 4 de la Ley de Protección del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure (LPTIPNIS), cuyo texto es el siguiente:
“Artículo 1. (DECLARATORIA DE PATRIMONIO DEL TIPNIS).
(…)
III. Asimismo, adicionalmente se declara al Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure – TIPNIS, como zona intangible”.
“Artículo 3. (CARRETERAS POR EL TIPNIS). Se dispone que la carretera Villa Tunari - San Ignacio de Moxos, como cualquier otra, no atravesará el Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure – TIPNIS”.
“Artículo 4. (PROTECCIÓN). Dado el carácter intangible del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure – TIPNIS se deberán adoptar las medidas legales correspondientes que permitan revertir, anular o dejar sin efecto los actos que contravengan a esta naturaleza jurídica”(fs. 250 exp. 00157-2012-01-AIA).
II.2. En la segunda acción, Fabián II Yaksic Feraudy y Miriam Marcela Revollo Quiroga, Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional, demandan la inconstitucionalidad de los arts. 1, 3, 4 inc. a), 6, 7, 8 y 9 de la Ley 222, los artículos demandados de inconstitucionalidad tienen el siguiente contenido:
“Artículo 1. (Objeto). La presente Ley tiene por objeto convocar al proceso de Consulta Previa Libre e Informada a los pueblos indígenas del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure – TIPNIS, y establecer el contenido de este proceso y sus procedimientos”;
“Artículo 3. (Ámbito de la Consulta Previa Libre e Informada). La Consulta Previa Libre e Informada se realizará en el ámbito de las comunidades indígena originario campesinas Mojeño-Trinitarias, Chimanes y Yuracarés, que habitan el Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure – TIPNIS, en su doble categoría de Territorio Indígena y Área Protegida, respetando sus normas y procedimientos propios”;
“Artículo 4. (Finalidad de la consulta). Lograr un acuerdo entre el Estado Plurinacional de Bolivia y los pueblos indígena originario campesinos Mojeño-Trinitario, Chimane y Yuracaré, sobre los siguientes asuntos:
a) Definir si el Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure – TIPNIS debe ser zona intangible o no, para viabilizar el desarrollo de las actividades de los pueblos indígenas Mojeño-Trinitario, Chimane y Yuracaré, así como la construcción de la Carretera Villa Tunari – San Ignacio de Moxos”;
“Artículo 6. (Obligaciones de los Órganos del Estado Plurinacional de Bolivia).
I. El Órgano Ejecutivo a través del Ministerio de Medio Ambiente y Agua, y el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, en coordinación con las comunidades Mojeño-Trinitarias, Chimanes y Yuracarés, respetando sus normas y procedimientos propios, es el encargado de llevar adelante el proceso de Consulta Previa Libre e Informada.
II. El Órgano Ejecutivo a través del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, debe garantizar los recursos suficientes para la implementación del proceso de consulta.
III. El Órgano Ejecutivo a través de los Ministerios correspondientes, está obligado a brindar la información detallada de manera oportuna, a fin de garantizar que el proceso de consulta sea de buena fe, libre, informado, participativo y transparente.
IV. Conforme a lo establecido en la Constitución Política del Estado y particularmente, de acuerdo al numeral 2 del Artículo 15 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (Ley Nº 3760 de 7 de noviembre de 2007, modificada por la Ley N° 3897 de 26 de junio de 2008), el Órgano Ejecutivo adoptará las medidas eficaces en consulta, coordinación y cooperación con los pueblos Mojeño-Trinitario, Chimane y Yuracaré, para combatir los prejuicios, eliminar la discriminación y promover la tolerancia, la comprensión y las buenas relaciones entre los pueblos indígenas, y entre ellos y todos los demás sectores de la sociedad”;
“Artículo 7. (Observación, acompañamiento e informe).
I. El Órgano Electoral Plurinacional, a través del Servicio Intercultural de Fortalecimiento Democrático – SIFDE, será el encargado de la observación y acompañamiento de la Consulta Previa, Libre e Informada, debiéndosele informar sobre el cronograma y procedimiento establecido para la consulta con una anticipación de treinta (30) días.
II. Concluido el proceso de observación y acompañamiento a la Consulta Previa Libre e Informada, el SIFDE elaborará el respectivo informe de acompañamiento, señalando los resultados de la consulta.
III. El Estado Plurinacional de Bolivia invitará a las organizaciones internacionales, relacionadas con la temática de la consulta, en calidad de veedores internacionales.
Artículo 8. (Plazo). La Consulta Previa Libre e Informada se realizará desde su inicio hasta su conclusión, en un plazo máximo de ciento veinte (120) días a partir de la promulgación de la presente Ley.
Artículo 9. (Etapas del proceso). El proceso de consulta deberá cumplir, al menos, con las siguientes etapas:
1. Preparación de la consulta:
a. Cronograma y protocolo de la consulta.
b. Acopio de la información pertinente.
c. Notificación previa.
d. Publicidad de la consulta.
e. Provisión de información pertinente.
2. Instalación y desarrollo de la consulta:
a) Comunicación a los pueblos Mojeño-Trinitario, Chimane y Yuracaré de toda la información necesaria y suficiente, para el desarrollo y cumplimiento de a finalidad de la Consulta.
b) Consideración y definición sobre si el Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure – TIPNIS es zona intangible o no, y sobre la construcción de la carretera Villa Tunari – San Ignacio de Moxos.
c) Consideración y decisión sobre las medidas de salvaguarda para la protección del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure –TIPNIS, así como las destinadas a la prohibición y desalojo inmediato de asentamientos ilegales, respetando la línea demarcatoria, y determinar si fuera el caso, los mecanismos para mantener la zonificación establecida en el Plan de Manejo del TIPNIS.
3. Resultados de la Consulta:
a. Suscripción de actas de conclusiones.
b. Notificación de las decisiones” (fs. 2 exp. 00157-2012-01-AIA)
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
En las acciones abstractas de inconstitucionalidad en análisis, los accionantes demandan: a) En la primera, la inconstitucionalidad de los arts. 1.III, 3 y 4 de la LPTIPNIS, por ser presuntamente contrarios a los arts. 7, 11.I y II, 13.I, 17, 18, 19, 20, 30, 35, 36.I., 37, 77.I y 82.I de la CPE; XI y XIII de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos; 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y, 3, 4, 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”; y, b) En la segunda, los accionantes demandan la inconstitucionalidad de los arts. 1, 3, 4 inc.a) 5, 6, 7, 8 y 9 de la Ley 222 TIPNIS, alegando la vulneración de los arts. 2, 13.I, 14.V, 30.II.15 y III, 108, 403, 410.II de la CPE; 26 y 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados; 6 del Convenio 169 de la OIT; y, 19 y 32 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
III.1. Las bases del constitucionalismo plurinacional e intercultural
La Constitución boliviana, de manera transversal, reconoce los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, desde su primer artículo, al definir el modelo de Estado como “… Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías. Bolivia se funda en la pluralidad y el pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico, dentro del proceso integrador del país”.
En el art. 2 de manera expresa se garantiza la libre determinación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en el marco de la unidad del Estado y, en ese ámbito, el art. 30 de la CPE, les reconoce su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, estableciendo un catálogo exclusivo de derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, entre los que se encuentran el derecho a la libre determinación y territorialidad (art. 30.II.4 de la CPE) el derecho a que sus instituciones sean parte de la estructura general del Estado, (art. 30. II.5 de la CPE), al ejercicio de sus sistemas políticos, jurídicos y económicos acorde a su cosmovisión (art. 30.II. 14 de la CPE), a la consulta previa obligatoria (art. 30.II.15 de la CPE), a la gestión territorial indígena autónoma, y al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables existentes en su territorio (art. 30.II.17 de la CPE), y a la participación en los órganos e instituciones del Estado (art. 30.II.18 de la CPE).
Por otra parte, se reconocen los principios y valores de las naciones y pueblos indígena originario campesinos como principios y valores de la Constitución Política del Estado. Así, en el art. 8.I Constitucional, establece que el Estado asume y promueve como principios ético morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble).
El parágrafo II del mismo artículo, que el Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien.
Conforme a ello, el vivir bien, está concebido como principio, pero también como fundamento último de los valores; lo que supone, entonces que la parte axiológica y principista de la Constitución Política del Estado está orientada, dentro de la pluralidad que caracteriza al Estado, a la consecución del buen vivir que implica un cambio de paradigma en todos los ámbitos: El buen vivir conmina a repensar el modelo civilizatorio actual fundado en el modelo industrialista y depredador de la naturaleza, sin que ello signifique frenar las actividades económicas, sino aprovechar de manera sustentable los recursos naturales y la biodiversidad, así como mantener el equilibrio del medio ambiente, conforme lo determina el art. 342 de la CPE.
El vivir bien, es una apuesta a “recuperar la idea de la vida como eje central de la economía” que se encuentra, fundamentalmente, en la visión y práctica de las naciones y pueblos indígena originario campesinos. El buen vivir; entonces, se constituye en “un eje o paradigma ordenador que propone una crítica a los conceptos de desarrollo y al concepto de crecimiento económico”.
Ahora bien, el vivir bien es un principio-valor no sólo de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, para quienes “es la vida en plenitud, implica primero saber vivir y luego convivir en armonía y en equilibrio; en armonía con los ciclos de la Madre Tierra, del cosmos, de la vida y de la historia y en equilibrio con toda forma de existencia sin la relación jerárquica, comprendido que todo es importante para la vida” [1][1]; sino que, como efecto de su constitucionalización se constituye en una de las normas fundamentadoras de todo nuestro ordenamiento jurídico y, por ende, en criterios orientadores a la hora de aplicar e interpretar las normas jurídicas.
Ello significa que, en virtud al pluralismo, no sólo se deben respetar los diferentes modelos civilizatorios existentes en Bolivia, sino que todas las actividades económicas, todos los planes que se emprendan tanto en el ámbito público como privado deben estar guiados por el respeto a la naturaleza y a la búsqueda del equilibrio entre los diferentes seres que habitan en ella, buscando aquellas medidas y acciones que tengan un menor impacto en el medio ambiente.
Por otra parte, la Norma Fundamental también reconoce a la democracia comunitaria, por la elección, designación o nominación de autoridades y representantes por normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y, en ese sentido, esta forma de democracia convive con la democracia directa y participativa, y la representativa (art. 11.II de la CPE).
Este conjunto de normas que se encuentran en la parte dogmática, sustentan la parte orgánica de la Constitución Política del Estado, pues la conformación de los Órganos del poder público tienen carácter plurinacional, con el objetivo no sólo de hacer efectivos los derechos previstos en el art. 30 de la CPE, en especial el derecho a la participación en los Órganos e instituciones del Estado, sino, fundamentalmente, de entablar un diálogo intercultural entre diferentes grupos culturales, naciones y pueblos indígena originario campesinos, con la consiguiente conjunción de lógicas, saberes, valores, principios, derechos, bajo una influencia recíproca entre lo “occidental” y lo indígena originario campesino, para la construcción de una nueva institucionalidad y, claro está, en el ámbito jurídico, de un nuevo Derecho, pero por sobretodo en la construcción de un Estado sólido y progresista en el que prime la unidad en la diversidad.
III.1.1. Sobre el marco constitucional imperante y la estructura ideológica y filosófica de la parte dogmática de la nueva Constitución Política del Estado
En el marco de lo expuesto, es pertinente citar los razonamientos expuestos en la SC 1312/2011-R de 26 de septiembre, respecto a la estructura ideológica y filosófica de la Constitución Política del Estado, afirmando que: “… la Constitución Política del Estado boliviana, aprobada mediante referendo constitucional de 25 de enero de 2009, constituye un verdadero paradigma, cuyos principales ejes de cambio, precisamente encuentran razón de ser en la estructura ideológica y filosófica que sustenta su diseño.
En efecto, tomando como punto de partida la construcción constitucional de la parte dogmática de este texto y asumiendo que el preámbulo del mismo constituye la síntesis y esencia pura de las directrices axiológicas que guiaron la función constituyente, en virtud de las cuales se refundó el Estado, es perfectamente pertinente, resaltar que el pueblo boliviano, de composición plural como elemento fundante del Estado, siguiendo las palabras de Alberto del Real Alcalá, como un eje neurálgico, estructuró sus cimientos en el reconocimiento de ´un Estado basado en el respeto e igualdad entre todos´, postulado a partir del cual -entre otros-, debe resaltarse la primacía de los principios de solidaridad y armonía, consagrados taxativamente en el preámbulo, los cuales - interpretados teleológicamente-, están destinados a la consolidación no sólo de una vigencia formal, sino principalmente material del fin primordial del Estado Plurinacional: ´el vivir bien´“.
Así, cuando el preámbulo del nuevo orden constitucional señala: ´Asumimos el reto histórico de construir colectivamente el Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, que integra y articula los propósitos de avanzar hacia una Bolivia democrática, productiva, portadora e inspiradora de la paz, comprometida con el desarrollo integral y con la libre determinación de los pueblos”, utilizando un criterio de interpretación sistémico, entendiendo a los principios rectores citados como el eje articulador de todo un orden constitucional imperante, plasmado en un amplio bloque de constitucionalidad, inequívocamente se establece que esa construcción colectiva del Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, desde un punto de vista axiológico, constituye un eje esencial de ruptura con los modelos constitucionales contemporáneos conocidos en derecho comparado, ya que la protección de derechos fundamentales, se aleja de una visión proteccionista exclusivamente individualista, construyendo toda una estructura constitucional en la cual, se garanticen los derechos fundamentales, pero no de una manera aislada, sino a la luz de la ya citada construcción colectiva.
En efecto, las directrices axiológicas y principistas que sustentan la refundación del Estado, se encuentran plasmadas en todo el desarrollo de la parte dogmática de la Ley Fundamental, así, los valores tanto ético-morales como los preceptos axiológicos plasmados en los dos parágrafos del art. 8 de la CPE, consolidan esa ´construcción colectiva del Estado´, de hecho, el ´suma qamaña´ (vivir bien), el ´ñandereko´ (vida armoniosa), ´teko kavi´ (vida buena), son axiomas, que más allá de su trascendencia ético-moral, plasman una visión cuyos horizontes no se reducen a una concepción individualista aislada de una ´construcción colectiva de Estado´ Asimismo, en este marco de ideas, los valores de igualdad, inclusión, dignidad, solidaridad, armonía, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidades sociales y justicia social, destinados todos ellos a ´vivir bien´, plasman también una visión encausada a esa tan mentada ´construcción colectiva del Estado´, aspectos que además consolidan la vigencia de tres fines plasmados en los parágrafos primero y segundo del art. 9 de la CPE: la construcción de una sociedad justa, armoniosa, sin discriminación; así como el bienestar, protección e igual dignidad de las personas.
En el contexto antes señalado y dentro de esa visión axiológica que asegura la ´construcción colectiva del Estado´, debe establecerse también que el art. 13.1 de la CPE, asegura la inviolabilidad de los derechos reconocidos por ésta; en ese orden y reforzando esta regla constitucional, el art. 13.3 de este orden supremo, proclama que no existe jerarquía entre derechos, garantizando el Estado a las personas y colectividades, el libre y eficaz ejercicio de los derechos fundamentales, tal como reza el art. 14.3, aspectos, que a la luz de los modelos constitucionales conocidos en derecho comparado, constituye un eje de ruptura esencial, máxime cuando el art. 109.1 del texto constitucional, de forma expresa señala: ´Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección´, aspecto que consolida al nuevo orden constitucional como un verdadero paradigma a la luz del derecho comparado y que además refuerza esa ´construcción colectiva de Estado´, superando una sesgada visión, en virtud de la cual, -tal como se evidencia en modelos constitucionales contemporáneos-, se jerarquizan derechos, garantizándose su justiciabilidad solamente para algunos -en particular los de primera generación-, descuidándose una efectiva protección para otros, verbigracia el caso de los derechos colectivos, situación que enmarca a éstos modelos en una visión proteccionista de derechos individuales, aislados de una visión colectiva y que constituye una esencial característica de diferenciación con el modelo constitucional boliviano.
Ahora bien, en ese contexto de igualdad jerárquica de derechos e igual protección para los mismos, sobre la base de la ideología axiológica plasmada en el Preámbulo de la Constitución Política del Estado, este texto, como pilar estructural de su catálogo de derechos, en el art. 14.1, consagra un derecho fundamental sustantivo primordial, como es el derecho a la igualdad, pilar dogmático a partir del cual, podrá estructurarse el ´contenido esencial´ de la garantía jurisdiccional denominada acción de cumplimiento, en el marco -como ya se ha señalado- de una ´construcción colectiva del Estado´“ (el resaltado es propio).
La jurisprudencia antes citada, claramente establece que el nuevo orden constitucional tiene por objeto la construcción colectiva de un nuevo Estado, en la que el pluralismo se sienta como la base central de la nueva estructura jurídico, político y social, en la que los derechos tanto individuales como colectivos son objeto de protección por parte del Estado, que se obliga asimismo a materializar lo establecido por el texto constitucional.
Dentro de la tarea de materializar los principios, valores y derechos reconocidos en el texto constitucional, como en el bloque de constitucionalidad, se tiene que partir del hecho de que tal tarea no solamente corresponde al Estado, sino que obliga la participación a la sociedad en su conjunto a buscar las formas de garantizar la materialización de lo formalmente establecido en la Constitución Política del Estado, mediante la participación activa dentro de las decisiones del Estado, ejercitando tanto la democracia participativa así como la democracia comunitaria, cuyo fin es el de garantizar el cumplimiento y respeto de los derechos fundamentales, tanto individuales como colectivos.
Ahora, tomando en cuenta lo aseverado anteriormente, dentro de la democracia plural, establecida por el art. 11.II de la CPE, se evidencia como un elemento nuevo la democracia comunitaria, elemento que corresponde exclusivamente a las naciones y pueblos indígenas como un medio constitucional idóneo de designación de sus representantes y autoridades por un lado, y como medio de toma de decisiones, materializando su derecho fundamental a la consulta previa, en ambos casos, regidos por normas y procedimientos propios; por lo tanto se llega a una conclusión primaria, y es que dentro del Estado Plurinacional rige en primer lugar el pluralismo como un valor esencial del nuevo marco jurídico constitucional y que el mismo para ser materializado, debe ser implementado bajo un régimen de igualdad en el relacionamiento entre el Estado y las naciones y pueblos indígenas, es decir, que la relación debe ser horizontal, tomando en cuenta que la Constitución Política del Estado en el art. 2 de la CPE, obliga al Estado a garantizar a las naciones y pueblos indígenas su libre determinación, el reconocimiento de sus instituciones propias y la consolidación de sus entidades territoriales.
III.1.2. El control plural de constitucionalidad diseñado en la Constitución Política del Estado
En el ámbito descrito, el reconocimiento transversal de los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, abarca también al campo jurídico, pues existe un reconocimiento del pluralismo jurídico igualitario que deriva del reconocimiento constitucional de la igual jerarquía de la jurisdicción indígena originaria campesina con la ordinaria (art. 179.II de la CPE) y del sistema jurídico ordinario con el sistema indígena originario campesino.
El reconocimiento del pluralismo jurídico igualitario parte de un dato de la realidad, de la coexistencia dentro del territorio boliviano de diferentes sistemas jurídicos, que tienen sus propias normas, instituciones, autoridades encargadas de administrar justicia y procedimientos para la resolución de sus conflictos, que tiene como base valores, principios y lógicas distintas a la occidental.
La jurisdicción indígena originaria campesina, de acuerdo al art. 179 de la CPE, forma parte del órgano judicial, haciendo efectivo el derecho de las naciones y pueblos indígena originario campesinos a que sus instituciones sean parte de la estructura general del Estado (art. 30.II.5 de la CPE) y, en ese ámbito, al gozar de igual jerarquía que la jurisdicción ordinaria, ésta no puede revisar las resoluciones pronunciadas por la jurisdicción indígena originara campesina y tampoco ésta de aquella; es más, toda autoridad pública o persona debe acatar las decisiones de esta jurisdicción, pudiendo las autoridades solicitar el apoyo de los órganos competentes del Estado (art. 192 de la CPE).
No obstante lo señalado, -se reitera- que la jurisdicción indígena originaria campesina, al igual que las demás jurisdicciones, se encuentra limitada por el respeto de los siguientes derechos a la vida, a la defensa y demás derechos y garantías establecidas por la Norma Fundamental (art. 190.II de la CPE), debiendo añadirse, además, a los derechos contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos que forman parte del bloque de constitucionalidad.
Conforme a ello, la Constitución Política del Estado, sobre la base del carácter plurinacional del Estado y el principio de interculturalidad, ha diseñado a la justicia constitucional, y en especial al Tribunal Constitucional Plurinacional, como una institución encargada de ejercer el control sobre todas las jurisdicciones y, en general sobre todos los órganos del poder público, a partir del diálogo intercultural que se entable en este órgano, que tiene la representación de los dos sistemas de justicia, el ordinario y el indígena originario campesino.
En ese ámbito, el pluralismo jurídico cobra un nuevo sentido y extensión, pues se reconceptualiza a partir del relacionamiento e influencia permanente de ambos sistemas, a partir de la coordinación y cooperación que debe existir entre las diferentes jurisdicciones que conforman el Órgano Judicial (ordinaria, indígena originaria campesina, agroambiental y especializadas); el principio de unidad de la función judicial (art. 179 de la CPE), por el cual todas las jurisdicciones tienen como denominador común el respeto a los derechos fundamentales, a las garantías constitucionales y la obediencia a la Constitución Política del Estado, encontrando la unidad en la interpretación final que efectúe el Tribunal Constitucional Plurinacional tanto de los derechos y garantías como de las propias normas constitucionales, pues, por el carácter vinculante de sus resoluciones, todos los jueces y autoridades, están vinculados a la interpretación efectuada por este órgano.
En ese sentido, debe señalarse que la Constitución boliviana ha diseñado un sistema de control de constitucionalidad plural, pues no solamente se ejerce el control sobre normas formales, sino también sobre las normas de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, además de conocer los conflictos de competencias entre las diferentes jurisdicciones y de revisar las resoluciones pronunciadas por la jurisdicción indígena originaria campesina cuando se considere que estas normas son lesivas a los derechos fundamentales y garantías constitucionales. Estas facultades fueron introducidas en la actual Constitución Política del Estado, en mérito al reconocimiento expreso a los derechos de los pueblos indígenas originario campesinos, a la igualdad jerárquica de sistemas jurídicos y jurisdicciones; pero además debe considerarse que la Ley Fundamental fue el resultado de un proceso dialógico en el que intervinieron los diferentes sectores de la población boliviana y, claro está, también las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que tuvieron un rol protagónico para la consolidación del Estado Plurinacional.
Conforme a ello, el Tribunal Constitucional Plurinacional, ejerce el control de constitucionalidad de manera plural en tres dimensiones:
- 1) Control del respeto a los derechos fundamentales y garantías constitucionales o ámbito tutelar: A través de éste se verifican si las autoridades, funcionarios públicos o particulares, amenazaron con lesionar o lesionaron los derechos fundamentales y garantías constitucionales. Este control comprende a las acciones de defensa: de libertad, de amparo constitucional, de protección a la privacidad, de cumplimiento y popular.
También se encuentra dentro de este ámbito de control el recurso contra resoluciones del órgano legislativo plurinacional que afecten a uno o más derechos; sin embargo, en este caso el recurso se presenta directamente ante el Tribunal Constitucional Plurinacional.
- 2) Control de competencias: Dentro de este ámbito de protección, el Tribunal Constitucional Plurinacional conocerá: a) Los conflictos de competencias y atribuciones entre órganos del poder público; b) Los conflictos de competencias entre el gobierno plurinacional, las entidades territoriales autónomas y descentralizadas y entre éstas; c) El recurso directo de nulidad; y, d) Los conflictos de competencia entre la jurisdicción indígena originaria campesina y la jurisdicción ordinaria y agroambiental.
- 3) Control normativo de constitucionalidad, por el cual se verifican las condiciones de validez formal y material de las normas jurídicas con las disposiciones constitucionales y de las normas que conforman el bloque de constitucionalidad. El control normativo de constitucionalidad es ejercido a través de diferentes acciones, siendo una de ellas la acción de inconstitucionalidad, que puede asumir la forma abstracta o concreta.
III.2. Alcance del control normativo de constitucionalidad
La Constitución Política del Estado, en sus arts. 132 y 133, establece la acción de inconstitucionalidad como una acción de defensa (específicamente el art. 132) constituyendo un derecho de toda persona individual y colectiva, que pudiera ser afectada por una norma contraria a la Norma Suprema, para poder presentar una acción de inconstitucionalidad; la Ley Fundamental por su propia característica de Norma Suprema no puede tener la especificidad que sostienen leyes de carácter procedimental o aquellas leyes de desarrollo constitucional que tienen por objeto el estructurar las instituciones del Estado Plurinacional o reglamentar derechos fundamentales, por lo tanto la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional establece que la acción de inconstitucionalidad puede ser abstracta (arts. 103 a 108 ) o concreta ( arts. 109 a 118).
En ese orden, la acción de inconstitucionalidad abstracta tiene por finalidad el control objetivo de las normas y disposiciones legales ordinarias, para establecer si las normas demandadas de inconstitucionalidad son o no compatibles con los valores, principios, derechos fundamentales y normas orgánicas y estructurales previstas por la Constitución Política del Estado, con el propósito de depurar el ordenamiento jurídico del Estado plurinacional.
La acción de inconstitucionalidad, tal y como lo señala José Antonio Rivera, en su obra: “Jurisdicción Constitucional” Tercera Edición, se articula dentro del sistema de control correctivo de las disposiciones legales, constituyéndose en una acción directa porque la persona o autoridad legitimada (como sucede en la acción abstracta) efectúa la impugnación de la disposición legal de manera directa, sin que la supuesta incompatibilidad esté vinculada a la solución de un conflicto de intereses, tal y como lo determina el art. 103 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP) disponiendo que: “ La Acción de Inconstitucionalidad Abstracta procederá contra toda ley, estatuto autonómico, carta orgánica, decreto o cualquier género de ordenanzas y resoluciones no judiciales de carácter normativo que puedan resultar contrarias a la Constitución Política del Estado“.
La acción de inconstitucionalidad abstracta prevista por la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional no prevé la caducidad de la misma o un plazo máximo como límite para formular la referida acción, por lo que el simple transcurso del tiempo no extingue el derecho de someter a control de constitucionalidad aquellas disposiciones infra constitucionales que contradicen o infringen las valores supremos, principios fundamentales y los derechos y garantías constitucionales y las normas orgánicas previstas en el texto constitucional.
Se debe aclarar que en cuanto a la legitimación activa dentro de la acción de inconstitucionalidad abstracta, sólo están legitimadas para interponerla determinadas autoridades, según lo previsto por el art. 104 de la LTCP, las cuales son:
1. La Presidenta o el Presidente del Estado Plurinacional.
2. Cualquier Senadora, Senador, Diputada o Diputado.
3. Legisladoras y Legisladores de las entidades territoriales autónomas.
4. Máximas autoridades ejecutivas de las entidades territoriales autónomas; y
5. La Defensora o el Defensor del Pueblo.
En cuanto a los efectos de la sentencia, ésta puede declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la norma impugnada, manteniéndola en el primer caso y abrogando o derogando en el segundo caso, dependiendo si la constitucionalidad era parcial o total, con el objeto de evitar la subsistencia de normas que vulneren el texto constitucional y los derechos y garantías constitucionales previstos dentro de la Constitución Política del Estado.
Al respecto, es preciso aclarar, que si bien la norma prevista por el art. 107 de la LTCP, determina las dos formas de resolución citadas precedentemente, existe la posibilidad de que este Tribunal se encuentre impedido de ingresar al fondo, es decir, que no efectúe el control normativo de la o las normas acusadas de inconstitucionales, situación que como se verá a continuación, determina que se declare la improcedencia de la acción, constituyendo ello una forma de resolución en situaciones particulares y que obedecen estrictamente a la naturaleza y finalidad de la acción de inconstitucionalidad.
III.2.1. Condiciones para la procedencia de la acción de inconstitucionalidad
Conforme se refirió precedentemente, el control de constitucionalidad en general que efectúa éste Tribunal Constitucional Plurinacional, tiene la finalidad de proteger los derechos fundamentales y garantías constitucionales de las personas, contra las determinaciones del legislador en el ámbito normativo, que los vulneren, al ser contrarias a las normas constitucionales y de esta forma, garantiza que todas las disposiciones legales que rigen el ordenamiento jurídico del Estado estén sometidas a los valores supremos, principios, preceptos y normas establecidas en la Constitución.
En este marco, se tiene claro que mediante el control correctivo de constitucionalidad, se procede a sanear el ordenamiento jurídico, estableciéndose que alguna disposición legal o cualquiera de sus normas es contraria a la Constitución, anulándose y retirándose así del ordenamiento jurídico; consiguientemente y bajo una interpretación lógica, se debe tomar en cuenta que para impugnar una norma presuntamente inconstitucional, el contenido de la misma, no tiene que estar supeditada directa o indirectamente a los efectos y alcances de otra norma jurídica emitida posteriormente y la cual refleje un grado de condición al sentido teleológico de la primera norma, pues no tendría sentido ni pertinencia jurídica, pronunciarse sobre una disposición legal o norma, cuya materialización de sus efectos jurídicos en el ordenamiento, se encuentre subordinada a una nueva ley, imposibilitando así al Tribunal, realizar el control correctivo de constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma -sometida- en su efectividad y plenos efectos a otra que por naturaleza previamente debe dilucidarse en su alcance jurídico.
Ello implica que la condición para impugnar normas consideradas inconstitucionales, es que las mismas se encuentren vigentes o que su contenido no hubiere sido modificado o su validez no esté supeditada por otra norma jurídica o condición; es decir, que no hayan sido sustituidas o condicionadas en su contenido esencial por otra norma jurídica -de manera explícita o tácita; pues, atendiendo a la finalidad de esta acción, que es precisamente depurar el ordenamiento jurídico de normas consideradas inconstitucionales, no tendría sentido pronunciarse sobre una, cuya eficacia está condicionada por otra norma posterior.
De lo referido se concluye la imposibilidad material de que el Tribunal Constitucional Plurinacional, efectúe control normativo y se pronuncie sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una norma supeditada a la condición de otra que jurídicamente la complementa, por ende su consideración no puede efectivizarse si su contenido normativo está supeditado o condicionado por otra norma jurídica posterior.
Desde el procedimiento legislativo la consulta previa a los pueblos indígenas debe ser observado, dado que esa omisión afecta el contenido de la norma, produciendo una inconstitucionalidad; sin embargo, cuando una norma se promulgó sin cumplir con dicho requisito, pero a su vez el legislador ordinario emite otra norma con el objeto de someter a consulta la primera, en los hechos, se está determinando que la validez de la primera se encuentra supeditada a la consulta que el legislador ordinario ha determinado con objeto de someter a consulta la primera.
III.3. El territorio como uno de los criterios para la definición de pueblo indígena
Sobre el tema del territorio, la SC 2003/2010-R de 25 de octubre, estableció: “El territorio está íntimamente vinculado a la definición de pueblos indígenas, pues se constituye en un elemento para su caracterización. Dicha definición aunque con una visión integracionista y subordinada, tiene su inicio en el Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1957 que en su art. 1 sostiene que el Convenio se aplicaría: ´a) a los miembros de las poblaciones tribal o semitribales en los países independientes, cuyas condiciones sociales y económicas correspondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidas total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a los miembros de las poblaciones tribales o semitribales en los países independientes, consideradas indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país, o en una región geográfica a la que pertenece el país, en la época de la conquista o la colonización, y que, cualquiera que sea su situación jurídica, viven más de acuerdo con las instituciones sociales, económicas y culturales de dicha época que con las instituciones de la nación a que pertenecen´; posteriormente, el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Bolivia mediante Ley 1257, en el art. 1 estableció que el Convenio se aplica a ´b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas´. Añadiendo posteriormente que: ´2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio´. Por su parte, Martínez Cobo, en el Estudio del problema de la Discriminación contra pueblos indígenas, sostiene que: ´Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos a otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de ellos (…) y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales´(MARTINEZ COBO, José, Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas - Conclusiones, Propuestas y Recomendaciones, Naciones Unidas, 1987, pág. 30). Por otra parte, las organizaciones internacionales y expertos han establecido criterios para la definición de los pueblos indígenas, que han sido resumidos por Irene A. Daes: a) Prioridad en el tiempo con relación a la ocupación y el uso de un determinado territorio; b) la voluntaria distinción cultural y la necesidad de que la misma se perpetúe (lenguaje, organización social, religión, valores, modos de producción, normas e instituciones); c) Autoidentificación y el reconocimiento de esa identidad propia por parte de las autoridades y de otros grupos; y, d) Experiencia de marginación, exclusión o discriminación, persistan o no dichas condiciones (United Nations Economic and Social Council, Standard-Setting Activities: Evolution of Standards Concerning the Rights of Indigenous People, United Nations, 1996, pág. 22). En Bolivia, inicialmente, en la reforma constitucional de 1994, se utilizaron los términos de pueblos indígenas y comunidades indígenas y campesinas. Actualmente, la Constitución vigente utiliza los siguientes términos como una unidad: ´Naciones y pueblos indígena originario campesinos´.
El art. 30 de la Constitución, otorga una definición sobre Nación y pueblo indígena originario campesino, como ´(…) toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión, cuya existencia es anterior a la invasión colonial española´.
Como se puede apreciar, en Bolivia se han unificado varios términos (Nación y pueblo indígena originario campesino) que unidos tienen un significado similar al que internacionalmente se le ha dado al término pueblos indígenas, pues contiene la mayoría de los criterios internacionales para su definición. Así, respecto a la prioridad en el tiempo con relación a la ocupación y el uso de un determinado territorio señala que la existencia de la colectividad humana debe ser anterior a la invasión española; con relación a la distinción cultural, se establece que dicha colectividad debe compartir identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión; respecto a la experiencia de marginación, exclusión, si bien el art. 30 comentado no hace expresa mención a este elemento, el mismo se encuentra implícito en el preámbulo de la Constitución Política del Estado, en el que se puede leer: ´En tiempos inmemoriales se erigieron montañas, se desplazaron ríos, se formaron lagos. Nuestra Amazonía, nuestro chaco, nuestro altiplano y nuestros llanos y valles se cubrieron de verdores y flores. Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas. Así conformamos nuestros pueblos, y jamás comprendimos el racismo hasta que los sufrimos desde los funestos tiempos de la colonia…´.
Entonces, uno de los elementos que caracterizan a la nación y pueblo indígena originario campesino es la territorialidad, y de ahí que las normas internacionales y la propia Constitución Política del Estado, incidan en el reconocimiento de) los derechos sobre los territorios que ancestralmente ocupan” (las negrillas nos corresponden).
Siguiendo con esta línea de razonamiento, se concluye que los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a la tierra y al territorio, como un derecho de carácter colectivo, en el que la misma Sentencia Constitucional citada, se refiere sobre este tema en los siguientes términos:
“El Convenio 107 de la OIT, reconociendo la importancia de la tierra, estableció en el art. 11, segunda parte, el siguiente texto: ´Se deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas´.
Posteriormente, el Convenio 169 de la OIT, en su art. 7, señala que: ´los pueblos indígenas deben tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente´.
El art. 13 del mismo Convenio sostiene que al aplicar las disposiciones de la Parte II del Convenio (Tierras), los ´gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera y en particular los aspectos colectivos de esa relación´.
El Convenio adopta una concepción integral del término tierras, pues, de acuerdo al art. 13.2 dicha denominación incluye ´el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera´.
El art. 14 del Convenio dispone que: ´Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes´ .
El parágrafo 2 del artículo antes anotado, sostiene que: ´Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión”, y el parágrafo 3, sostiene que: “Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos interesados´.
Por su parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas, (…) señala en el art. 26 que:
´1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de otra forma utilizado o adquirido.
2. Los pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que hayan adquirido de otra forma.
3. Los Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídica de esas tierras, territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas de que se trate´.
El art. 27 de la misma Declaración, sostiene que: Los Estados establecerán y aplicarán conjuntamente con los pueblos indígenas interesados, un proceso equitativo, independiente, imparcial, abierto y transparente, en el que se reconozcan debidamente las leyes, tradiciones, costumbres y sistemas de tenencia de la tierra de los pueblos indígenas, para reconocer y adjudicar los derechos de los pueblos indígenas en relación con sus tierras, territorios y recursos, comprendidos aquellos que tradicionalmente han poseído u ocupado o utilizado de otra forma“ .
El art. 28.1 de la misma Declaración sostiene que: ´Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa, imparcial y equitativa, por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado de otra forma y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado´(las negrillas nos corresponden).
La citada Sentencia Constitucional, posteriormente pasa a analizar las normas de nuestra Ley Fundamental respecto a los derechos colectivos de los pueblos indígenas y su relación con el territorio en los siguientes términos:
“En el marco de dichas normas internacionales y el preámbulo, el art. 2 de la Constitución Política del Estado garantiza el derecho a la libre determinación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales. En ese ámbito, el art. 30.4), 6) 15) de la CPE, reconoce el derecho a la libre determinación y territorialidad y a la titulación colectiva de tierras y territorios.
Por otra parte, debe considerarse que la actual organización territorial del Estado, de acuerdo al art. 269 de la CPE, comprende a los ´departamentos, provincias, municipios y territorios indígena originario campesinos´; territorios que deben ser reconocidos de manera integral, pues de acuerdo al art. 403 de la CPE, comprenden áreas de producción, áreas de aprovechamiento y conservación de los recursos naturales y espacios de reproducción social, espiritual y cultural.
De las normas antes glosadas, que conforman el bloque de constitucionalidad, de conformidad al art. 410 de la CPE, se extrae que los pueblos indígena originario campesinos tienen derecho: 1. A las tierras, territorios que tradicionalmente han poseído, ocupado, utilizado o adquirido; 2. A poseer, utilizar y controlar dichas tierras y territorios; 3. A que el Estado garantice el reconocimiento y protección jurídica de dichas tierras y territorios, incluidos los recursos existentes en ellos“.
En conclusión, el derecho al territorio inherente a las naciones y pueblos indígenas conlleva a otros derechos de carácter colectivo, que están ligados a éste por su propia naturaleza jurídica, es decir, este derecho implica la obligación del propio Estado a respetar tales territorios al grado de que si existe la necesidad de explotación de un recurso natural no renovable o la realización de un proyecto, o mega proyecto, de necesidad general, como la construcción de una hidroeléctrica o una carretera, dentro de territorios pertenecientes a un determinado pueblo indígena, o a varios pueblos originarios, el Estado está obligado a efectuar una consulta de carácter previo a la realización del proyecto, y naturalmente, al comienzo de las obras dentro del territorio indígena, el no hacerlo de esa manera genera una vulneración a los derechos de los pueblos indígenas al derecho de la consulta, tal y como se verá en el siguiente fundamento jurídico.
III.4. El derecho a la consulta previa en las normas del bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia internacional
La consulta está prevista en el art. 30.II.15 de la CPE reconociendo una serie de derechos a favor de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, al referirse específicamente a la consulta previa, establece:
“A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan”.
De una primera lectura del texto citado, daría la impresión de que la consulta previa obligatoria sólo correspondería cuando se refiera a la explotación de los recursos naturales no renovables, por lo que cualquier otro procedimiento de consulta que no obedezca a este supuesto sería inconstitucional; sin embargo, la norma previamente citada contiene dos partes: La primera, sostiene que el derecho a la consulta que tienen los indígenas cada vez que se prevea medidas legislativas o administrativas que pudieran afectarles, sin que se especifique a qué tipo de medidas se refiere; en la segunda parte, se establece que la consulta previa se respeta y garantiza por el Estado respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables, pero sin utilizar un término que afirme que sólo en tales casos procede la consulta previa, libre e informada, por lo que dicha norma no está cerrada a tal posibilidad, además de que el propio Estado ha reconocido esa eventualidad al dictar la Ley 222, para definir si es posible o no la construcción de la carretera Villa Tunari – San Ignacio de Moxos; posibilidad que también es reconocida por los propios Tratados Internacionales sobre esta materia y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Una vez definido el campo de acción de una consulta previa, es necesario revisar que es lo que ha definido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre este derecho fundamental, específicamente la referida SC 2003/2010-R, a determinado lo que sigue:
“El derecho a la consulta previa fue reconocido a los pueblos indígenas en el Convenio 169 de la OIT, cuyo art. 6.1 estableció que al aplicar las disposiciones del Convenio 169, los gobiernos deberán:
´a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente´.
El art. 6.2 del Convenio señaló que: ´Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas´.
La consulta, de acuerdo al art. 15.2 del Convenio 169, se extiende a los recursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas, al señalar que cuando la propiedad de los minerales o recursos del subsuelo pertenezcan al Estado, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en esas tierras.
Dichas normas fueron ampliadas y precisadas en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que en el art. 19 establece que: ´Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado´.
Además, el art. 32 de la Declaración, específicamente respecto a las tierras y territorios, sostiene:
´1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.
2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.
3. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar sus consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual´.
Por su parte, la Constitución Política del Estado reconoce en el art. 30. 15), el derecho: ´A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles´, añadiendo posteriormente que ´se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorios que habitan´.
En cuanto a los recursos naturales, el art. 403 de la CPE, reconoce la integralidad del territorio indígena originario campesino, que incluye el derecho a la tierra, al uso y aprovechamiento exclusivo de los recursos naturales renovables, a la consulta previa e informada y a la participación en los beneficios por la explotación de los recursos naturales no renovables que se encuentran en sus territorios.
Ahora bien, a la luz de las normas constitucionales e internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas, que -como se tiene señalado- forman parte del bloque de constitucionalidad, de conformidad a lo establecido en el art. 410 de la CPE, se puede concluir que la consulta previa es un deber del Estado, tanto en el nivel central, como en las entidades territoriales autónomas, que debe realizarse a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas.
Esta consulta debe ser realizada de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias en los siguientes casos: a. Antes de adoptar o aplicar leyes o medidas que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas (arts. 6.1. del Convenio 169, 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 CPE); b. Antes de aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras o territorios y otros recursos (art. 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); c. Antes de autorizar o emprender cualquier programa de prospección o explotación de los recursos naturales que se encuentren en las tierras donde habitan pueblos indígenas (arts. 15.2 del Convenio 169, 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 y 403 de la CPE); y, d. Antes de utilizar las tierras o territorios indígenas para actividades militares (art. 30 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas).
La consulta referida debe ser desarrollada con la finalidad de lograr un acuerdo con los pueblos o su consentimiento libre, previo e informado. Ahora bien, cabe aclarar que este consentimiento se constituye en una finalidad de la consulta, pero no un derecho en sí mismo, salvo en las dos situaciones previstas tanto en el Convenio 169 como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas: 1. Traslados de las tierras que ocupan y su reubicación (arts. 16.2 del Convenio 169 y 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); y, 2. Almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas (art. 29 de la Declaración).
A los dos supuestos anotados, debe añadirse un tercero, que fue establecido jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, en el que reconoció el derecho al consentimiento cuando ´(…) cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre ´consulta´ y ´consentimiento´ en este contexto requiere de mayor análisis“.
En la misma Sentencia, se señaló que ´(…) el Relator Especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha observado, de manera similar, que:
siempre que se lleven a cabo proyectos a gran escala en áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar. Los efectos principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración y, en algunos casos, abuso y violencia.
En consecuencia, el Relator Especial de la ONU determinó que ‘es esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo’ (Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172.
Conforme a lo anotado, para implementar los proyectos de los tres supuestos antes señalados, se debe obtener el consentimiento de los pueblos indígenas, lo que significa que en dichos casos los pueblos tienen la potestad de vetar el proyecto; en los demás casos cuando la consulta se desarrolla de buena fe, con métodos e información apropiada, los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la elaboración del proyecto, debiendo el Estado actuar bajo márgenes de razonabilidad, sujeto a normas, principios y valores contenidos en la Constitución Política del Estado, entre ellos el principio de legalidad y la prohibición de arbitrariedad; respetando los derechos de las comunidades originarias, evitando impactos nocivos a su hábitat y modus vivendi“ (las negrillas nos pertenecen).
Si bien la jurisprudencia emanada de tribunales y cortes constitucionales de otros países no es vinculante para nuestra jurisdicción constitucional, no deja de ser necesario para contextualizar la temática citar las sentencias constitucionales que se dieron respecto a este tema en particular, en el que se llegaron a conclusiones sobre cuándo y en qué condiciones se debe realizar la consulta previa, tal y como lo establece la Sentencia Constitucional T129/2011 de la Corte Constitucional de Colombia que unificó las líneas constitucionales y creó las siguientes subreglas:
“… todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que pretenda intervenir en territorios de comunidad étnicas, sin importar la escala de afectación, deberá desde el inicio observar las siguientes reglas:
(i) La consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto en su proyección como implementación.
(ii) No se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias.
(iii) No se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines.
(iv) Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para este del territorio y sus recursos.
(v) Es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres. En especial en la etapa de factibilidad o planificación del proyecto y no en el instante previo a la ejecución del mismo.
(vi) Es obligatorio definir el procedimiento a seguir en cada proceso de consulta previa, en particular mediante un proceso pre-consultivo y/o post consultivo a realizarse de común acuerdo con la comunidad afectada y demás grupos participantes. Es decir, la participación ha de entenderse no sólo a la etapa previa del proceso, sino conforme a revisiones posteriores a corto, mediano y largo plazo.
(vii) Es obligatorio realizar un ejercicio mancomunado de ponderación de los intereses en juego y someter los derechos, alternativas propuestas e intereses de los grupos étnicos afectados únicamente a aquellas limitaciones constitucionalmente imperiosas.
(viii) Es obligatoria la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Las comunidades podrán determinar la alternativa menos lesiva en aquellos casos en los cuales la intervención: (a) implique el traslado o desplazamiento de las comunidades por el proceso, la obra o la actividad; (b) esté relacionado con el almacenamiento o vertimiento de desechos tóxicos en las tierras étnicas; y/o (c) representen un alto impacto social, cultural y ambiental en una comunidad étnica, que conlleve a poner en riesgo la existencia de la misma.
En todo caso, en el evento en que se exploren las alternativas menos lesivas para las comunidades étnicas y de dicho proceso resulte probado que todas son perjudiciales y que la intervención conllevaría al aniquilamiento o desaparecimiento de los grupos, prevalecerá la protección de los derechos de las comunidades étnicas bajo el principio de interpretación pro homine.
(ix) Es obligatorio el control de las autoridades en materia ambiental y arqueológica, en el sentido de no expedir las licencias sin la verificación de la consulta previa y de la aprobación de un Plan de Manejo Arqueológico conforme a la ley, so pena de no poder dar inicio a ningún tipo de obra o en aquellas que se estén ejecutando ordenar su suspensión.
(x) Es obligatorio garantizar que los beneficios que conlleven la ejecución de la obra o la explotación de los recursos sean compartidos de manera equitativa. Al igual que el cumplimiento de medidas de mitigación e indemnización por los daños ocasionados.
(xi) Es obligatorio que las comunidades étnicas cuenten con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación en el proceso de consulta y búsqueda del consentimiento. Incluso de la posibilidad de contar con el apoyo de organismos internacionales cuyos mandatos estén orientados a prevenir y proteger los derechos de las comunidades étnicas de la Nación.
Si se tienen en cuenta los presupuestos y factores señalados anteriormente, se espera que el proceso de consulta previa y participación de los grupos étnicos respete de forma integral los derechos en juego en estos tipos de casos, como la subsistencia e integridad cultural de los pueblos étnicos. No obstante, es necesario tener en cuenta que efectuar la consulta previa y buscar el consentimiento informado no justifica la violación material futura de los derechos fundamentales de los grupos afectados por una actuación u autorización administrativa de entidades del Estado o particulares. Circunstancia en la que habrá lugar a la responsabilidad del Estado o de los concesionarios conforme a la normativa interna e internacional“.
La jurisprudencia previamente citada establece varias reglas inherentes a la realización de una consulta previa, las cuales deben ser desarrolladas dentro de nuestro marco jurídico constitucional, el cual es de avanzada, dado que en la Constitución boliviana no sólo se reconoce a pueblos indígenas, sino que se les da el estatus de naciones indígenas – tal y como lo reconoce el art. 2 de la CPE- garantizando su libre determinación en el marco de la unidad del Estado, y se reconoce su derecho a la autonomía, al auto gobierno y al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, por lo tanto es necesario crear las condiciones mediante las cuales se pueden materializar los derechos formalmente reconocidos por el texto constitucional, para lograr el objetivo descrito previamente de una construcción colectiva del Estado Plurinacional, en el marco de la igualdad entre el Estado y las naciones indígenas originario campesinas.
Dentro de ese contexto, es evidente la necesidad de la existencia de un marco regulatorio adecuado sobre la consulta previa con la participación de los pueblos indígenas.
Al respecto, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sugiere que los Estados deben aprobar legislación “que desarrolle los derechos individuales de los indígenas, que garantice mecanismos de participación de los pueblos indígenas en la toma de decisiones de índole política, económica y social que afecten sus derechos y que incremente su participación política en la adopción de decisiones a nivel nacional” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú. Doc. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000, Capítulo X, párr. 39 – Recomendación 1).
Ahora bien esta legislación, de conformidad a lo dispuesto a los arts. 2.1. y 33.2 del Convenio 169 de la OIT, debe ser desarrollada con la participación de los pueblos interesados, en una acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de estos pueblos y el respeto a su integridad. En el mismo sentido, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas señala que los pueblos indígenas serán consultados antes de la adopción de medidas legislativas o administrativas que los afecte y, en tal sentido, las leyes que regulen el procedimiento de consulta, también – y con mayor razón- tendrán que serles consultadas, conforme concluyó el Relator Especial de la Organización de Naciones Unidas: “No obstante el carácter necesariamente variable de los procedimientos de consulta en los diversos contextos, los Estados deben definir en la ley los procedimientos de consulta dichos procedimientos previstos en leyes o reglamentos o en mecanismos especiales de consulta, deben por su parte ser elaborados en consulta con los pueblos indígenas.” (ONU – Consejo de Derechos Humanos – Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, párr. 67).
En este sentido se ha pronunciado –conforme se tiene señalado- la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam, en el que, entre los casos que debían ser consultados a los pueblos indígenas, anotó “el proceso de adopción de medidas legislativas, administrativas u otras requeridas para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, de conformidad con sus tradiciones y costumbres” (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No. 185, párr. 16).
III.4.1. El alcance de la consulta: sus elementos constitutivos
Previa: Como se ha referido precedentemente, de acuerdo al Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la consulta debe ser previa, esto significa que debe ser anterior a la ejecución del proyecto, plan, medida o acto que afecte los derechos de los pueblos indígenas o antes de la aprobación de la ley u otra norma que también pueda afectarles. En ese sentido, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sugiere que el procedimiento de consulta debe ser desarrollado “antes de diseñar y ejecutar proyectos de explotación de recursos naturales en las tierras y territorios ancestrales de los pueblos indígenas” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, párr. 249).
En el mismo sentido, la Corte Interamericana en la Resolución sobre el caso Saramaka, señaló que la consulta con los pueblos indígenas debe realizarse durante las primeras etapas del plan o proyecto de desarrollo o inversión o de la concesión extractiva, y “no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta del Estado…” (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 133).
Conforme a lo anotado, la consulta debe ser previa; es decir, antes de aprobar cualquier proyecto que afecta a sus tierras o territorio o recursos (art. 32.2 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas); pues de no ser previa, efectivamente existe una afectación a los derechos de los pueblos indígenas que, en su caso podrá ser denunciada a través de las acciones de defensa previstas en la Constitución Política del Estado, concretamente a través de la acción popular, pues conforme a la jurisprudencia constitucional contenida en la SC 1018/2011-R, de 22 de junio “a partir de una interpretación sistemática del art. 135 de la CPE, se debe concluir que la acción popular protege, además de derechos e intereses colectivos, derechos e intereses difusos -ambos contenidos bajo el nomen iuris ‘Derechos Colectivos’- y, en ese sentido, cualquier persona perteneciente a colectividad o comunidad afectada puede presentar esta acción que, como su nombre indica, es popular” (subrayado añadido).
Sin embargo, se debe aclarar que, cuando se subsana la omisión inicial y, por ejemplo se lleva adelante la consulta, o se emite una ley disponiendo se efectúe la misma en cumplimiento de la Constitución y las normas internacionales sobre derechos humanos, dicha norma no puede ser considerada inconstitucional o contraria al bloque de constitucionalidad, pues si bien no es previa y, por lo mismo, existió -como se tiene dicho- una lesión a los derechos de los pueblos indígenas; empero, con esa norma se está dando efectividad a un derecho colectivo -aunque sea tardíamente-.
Un entendimiento contrario, implicaría que la lesión de derechos de los pueblos indígenas no podría ser reparada bajo ninguna circunstancia; pues, si bajo el argumento que la consulta no será previa, se tendrían que declarar la inconstitucionalidad de las leyes emitidas con esa finalidad, se llegaría al absurdo de mantener el estado de cosas inconstitucional indefinidamente, situación que no es consentida ni querida por el orden constitucional ni las normas contenidas en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos.
Efectivamente, debe recordarse que inclusive la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Saramaka Vs. Surinam, no obstante declarar que el Estado violó, en perjuicio de los miembros del pueblo Saramaka, entre otros, el derecho de propiedad, en los términos de los párrafos 78 a 158 de la Sentencia, donde se hace referencia a la consulta previa; también dispuso que el Estado debía delimitar, demarcar y otorgar título colectivo del territorio de los miembros del pueblo Saramaka, “…de conformidad con su derecho consuetudinario, y a través de consultas previas, efectivas y plenamente informadas con el pueblo Saramaka, sin perjuicio de otras comunidades indígenas y tribales”; añadiendo que “hasta tanto no se lleve a cabo dicha delimitación, demarcación u otorgamiento de título colectivo respecto del territorio Saramaka, Surinam debe abstenerse de realizar actos que podrían dar lugar a que agentes del propio Estado o terceros, actuando con consentimiento o tolerancia del Estado, puedan afectar la existencia, valor, uso o goce del territorio al cual tienen derecho los integrantes del pueblo Saramaka, a menos que el Estado obtenga el consentimiento previo, libre e informado de dicho pueblo…” (el subrayado es propio).
En otro párrafo, la Sentencia dispuso que el Estado debía “adoptar las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que sean necesarias para reconocer y garantizar el derecho del pueblo Saramaka a ser efectivamente consultado, según sus tradiciones y costumbres, o en su caso, el derecho de otorgar o abstenerse de otorgar su consentimiento previo, libre e informado, respecto de los proyectos de desarrollo o inversión que puedan afectar su territorio, y a compartir, razonablemente, los beneficios derivados de esos proyectos con el pueblo Saramaka, en el caso de que se llevaren a cabo….” (el subrayado es propio) (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Interpretación de la Sentencia de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No. 185, puntos resolutivos).
Informada: De acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la consulta debe ser informada, es decir, que los pueblos indígenas tengan “…conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria…” (Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 133).
La consulta informada, para la Corte, implica que el Estado acepte y brinde información, y una “comunicación constante entre las partes” (Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 133). El carácter informado de la consulta se conecta con la obligación de llevar a cabo estudios de impacto social y ambiental con carácter previo a la ejecución de planes de desarrollo o inversión o de concesiones extractivas susceptibles de afectar a los pueblos indígenas, de conformidad a lo señalado por el Relator Especial de la ONU, para quien “En los casos relativos a explotación de recursos naturales o proyectos de desarrollo que afecten tierras indígenas, para que los pueblos indígenas interesados puedan adoptar decisiones libres e informadas sobre el proyecto en consideración es necesario que reciban información objetiva y completa sobre todos los aspectos del proyecto que los afecta, incluidas las repercusiones del proyecto sobre su vida su entorno. A este respecto, es esencial que el Estado haga estudios sobre el impacto ambiental y social a fin de que se puedan conocer todas las consecuencias que cabe prever. Los grupos indígenas deben conocer estos estudios de impacto en las primeras etapas de la consultas, tener tiempo suficiente para entender las conclusiones de los estudios y poder presentar sus observaciones y recibir información acerca de cualquier preocupación que plantee…” (ONU – Consejo de Derechos Humanos – Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, párr. 53).
Como ha señalado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, el derecho a participar en la consulta previa y el derecho al acceso a la información son elementos básicos para respaldar y acrecentar la capacidad de las personas a objeto de salvaguardar y reivindicar “los derechos a la vida y a la integridad personal en situaciones de riesgo ambiental grave, y así contribuir a lograr una protección eficaz contra las condiciones ecológicas que constituyen una amenaza para la salud humana”. Como concluye la Comisión: “el acceso a la información es un prerrequisito para la participación pública en la toma de decisiones y para que los individuos puedan seguir de cerca y responder a las acciones del sector público y del privado. Las personas tienen derecho a buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, de conformidad con lo que prescribe el artículo 13 de la Convención Americana”. (CIDH, Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en Ecuador. Doc. OEA/Ser.L/V/II.96, Doc. 10 rev.1, 24 de abril de 1997).
De buena fe: Establecida como una característica de la consulta tanto en el Convenio 169 de la OIT, como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, y reiterada por la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 133).
La buena fe está vinculada con la finalidad de la consulta: llegar a un acuerdo, es decir concertar. La buena fe se constituye en una garantía frente a procesos de consulta meramente formales. Así, el Relator Especial de la ONU, sostiene que los términos de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los pueblos Indígenas “…sugieren que se hacen más hincapié en que las consultas sean negociaciones en procura de acuerdos mutuamente aceptables y se celebren antes de la adopción de las decisiones sobre las medidas propuestas, y no consultas con el carácter de mecanismos para proporcionar a los pueblos indígenas información sobre decisiones que ya se han adoptado o están en proceso de adoptarse, sin permitirles influir verdaderamente en el proceso de adopción de decisiones” (ONU – Consejo de Derechos Humanos – Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, párr. 46).
Por otra parte, la consulta de buena fe, exige “ausencia de cualquier tipo de coerción por parte del Estado o de agentes que actúen con su autorización o aquiescencia … La buena fe también es incompatible con prácticas tales como los intentos de desintegración de la cohesión social de las comunidades afectadas, sea a través de la corrupción de los líderes comunales o del establecimiento de liderazgos paralelos, sea a través de negociaciones con miembros individuales de las comunidades que son contrarias a los estándares internacionales” (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA, Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Normas y jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, 2010, p. 123).
La consulta de buena fe requiere un clima de confianza mutua entre las partes; pues, como señaló el Comité Tripartito del Consejo de Administración de la OIT, “considerando que el establecimiento de mecanismos eficaces de consulta y participación contribuyen a prevenir y resolver conflictos mediante el diálogo… el Comité subraya la necesidad de desplegar esfuerzos para intentar generar consensos en cuanto a los procedimientos, de facilitar su acceso dándoles amplia difusión y de crear un clima de confianza con los pueblos indígenas que propicie un diálogo productivo” (Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989, presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por la Federación de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC), párr. 53).
Como anota el Relator especial de la ONU, “Para lograr un clima de confianza y respeto muto, el procedimiento consultivo en sí debe ser resultado del consenso, y en muchos casos los procedimientos de consulta no son efectivos ni gozan de la confianza de los pueblos indígenas porque los pueblos indígenas no son incluidos debidamente en las deliberaciones que dan lugar a la definición y aplicación de los procedimientos de consulta…” (ONU – Consejo de Derechos Humanos – Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009, párr. 51).
De ahí que en el caso boliviano, la Constitución Política del Estado hace hincapié en que la consulta además de ser previa, obligatoria, libre e informada y de buena fe, deba ser concertada, pues precisamente, los procedimientos, los sujetos que intervendrán y el contenido mismo de la consulta, deben ser pactados con carácter previo entre el Estado y los pueblos indígenas.
III.5. Las acciones de constitucionalidad planteadas en los casos en estudio.
En mérito a la acumulación de acciones dispuesta por Acuerdo Jurisdiccional 005/2012 de 8 de junio, es preciso delimitar el análisis que se efectuará en la presente Sentencia.
III.5.1. Expediente 00188-2012-01-AIA
En ese ámbito, es preciso previamente hacer referencia a la acción de inconstitucionalidad abstracta en la que los accionantes demandan la inconstitucionalidad de los arts. 1.III, 3 y 4 de la LPTIPNIS, por ser presuntamente contrarios a los arts. 7, 11.I y II, 13.I, 17, 18, 19, 20, 30, 35, 36, 37, 77.I y 82.I de la CPE; XI y XIII de la Declaración Americana sobre Derechos Humanos; 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; y 3, 4, 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, “Protocolo de San Salvador”.
La argumentación de los accionantes para impugnar las normas antes mencionadas, se centra en dos aspectos:
1. El carácter intangible del territorio impide que se elaboren políticas, programas o proyectos de desarrollo y es una negación conceptual al cumplimiento pleno y efectivo de las obligaciones del Estado para con la sociedad y en especial para con las comunidades Chimanes, Mojeño-Trinitarias y Yuracarés, al impedir por vía normativa que el Estado cumpla sus obligaciones como las de construir unidades educativas u hospitales, al interior del TIPNIS.
2. Entre los derechos más importantes que la Constitución Política del Estado y las normas internacionales reconocen a favor de los pueblos indígenas está el derecho a la consulta previa, libre e informada sobre toda medida legislativa o administrativa susceptible de afectarles y, por tanto, antes de la aprobación de la Ley 180, debió haberse consultado previamente a los pueblos indígenas habitantes de ese territorio.
Dentro del análisis y juicio de constitucionalidad, tenemos que la Ley 180 declara la intangibilidad del TIPNIS, es decir, se trata de una medida legislativa que está dirigida a un territorio indígena determinado, cuyo texto puede afectar los intereses de los pueblos y naciones indígenas originarios constituidos dentro del mencionado territorio, por lo tanto, teniendo en cuenta lo previamente desarrollado en el fundamento jurídico III.4 de esta Sentencia, en el que se interpretó los alcances del derecho a la consulta establecida en el art. 30.II.15 de la CPE, se afirmó textualmente que: “(…) daría la impresión de que la consulta previa obligatoria sólo correspondería cuando se refiera a la explotación de los recursos naturales no renovables, por lo que cualquier otro procedimiento de consulta que no obedezca a este supuesto sería inconstitucional, sin embargo, la norma previamente citada contiene dos partes; la primera en la que sostiene el derecho a la consulta que tienen los indígenas cada vez que se prevea medidas legislativas o administrativas que pudieran afectarles, sin que se especifique a qué tipo de medidas se refiere; en la segunda parte se establece que la consulta previa se respeta y garantiza por el Estado respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables, pero sin utilizar un término que afirme que sólo en tales casos procede la consulta previa, libre e informada, por lo que dicha norma no está cerrada a tal posibilidad, además de que el propio Estado ha reconocido tal posibilidad al dictar la Ley 222, para definir si es posible o no la construcción de la carretera Villa Tunari – San Ignacio de Moxos; posibilidad que es también reconocida por los propios tratados y convenios internacionales sobre esta materia y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”.
Dentro de este orden de ideas, tenemos que los accionantes denuncian que el contenido de la Ley 180, podría constituirse en una medida que pudiera entorpecer o inclusive inviabilizar el cumplimiento de los fines y funciones esenciales del Estado, en todos sus niveles de organización territorial, en cuanto al acceso a los servicios básicos y la materialización de los derechos fundamentales a la salud, educación, vivienda, de los integrantes de los pueblos y naciones indígenas residentes dentro del citado territorio indígena; ante estos antecedentes, es claro que estamos frente a una medida legislativa que tiene por objeto el proteger el citado territorio indígena, aspecto que a criterio de la parte accionante afecta los derechos humanos de los habitantes del mismo territorio indígena, es decir, que dicha medida legislativa puede afectar la forma de vida de los pueblos indígenas; por lo tanto ésta es una medida legislativa que por las características señaladas tiene que ser objeto de una consulta libre, informada y concertada, aunque no pueda ser previa, ya que la Ley ya fue objeto de aprobación por parte del Órgano Legislativo (Ley 180), aspecto que no debe ni puede evitar el derecho colectivo de los pueblos y naciones indígenas a pronunciarse, ya sea por su aprobación o rechazo a dicha medida legislativa, mediante la implementación de un proceso de consulta libre concertada e informada, en el que se dará una respuesta positiva o negativa respecto al objeto de la Ley 180.
Ello implica en los hechos, que el contenido de la Ley 180, es decir sus elementos dispositivos, serán definidos dentro del proceso consultivo a realizarse al cumplimiento de la Ley 222, y a los alcances de la presente Sentencia; por lo tanto, siguiendo ese orden de ideas tenemos que: la Ley 180, -por efecto de la Ley 222-, no puede ser materializada de manera inmediata, ya que sus efectos se encuentran supeditados, a la realización de la consulta y que su naturaleza, objeto y alcance sean definidos conjuntamente el Estado y los pueblos indígena originario campesinos, en los términos de buena fe y concertación ya referidos.
Ahora, si tomamos en cuenta que la consulta previa es un derecho colectivo fundamental, irrenunciable, inherente a los pueblos indígenas, cuyo núcleo esencial obliga al Estado a realizarla bajo los parámetros establecidos en la presente Sentencia, concluimos que la aplicación de los efectos jurídicos de la Ley 180, están supeditados a los resultados de la consulta a realizarse, que determinará si la intangibilidad es o no aplicable al TIPNIS, y los alcances de la misma producto de la concertación entre los pueblos indígenas y el Estado.
Por lo previamente desarrollado, considerando que la acción de inconstitucionalidad abstracta formulada por la parte accionante centra sus fundamentos jurídicos sobre la posible inconstitucionalidad de la intangibilidad por vulnerar los derechos de los pueblos indígenas, lo que en realidad se exige es que la jurisdicción constitucional se pronuncie sobre la naturaleza jurídica y alcances de la misma, tarea que este Tribunal está imposibilitado de realizar, porque tales elementos se definirán dentro del proceso de la consulta, que tiene por especial misión el determinar precisamente tal aspecto, por lo que la jurisdicción constitucional no puede ni debe pronunciarse sobre este extremo, aspecto que determina la improcedencia de la demanda de inconstitucionalidad planteada respecto a los arts. 1.III, 3 y 4 de la Ley 180.
III.5.2. Expediente 00157-2012-01-AIA
El test de constitucionalidad de la Ley 222, en sus artículos impugnados de inconstitucionales, se realizará en base al siguiente análisis:
Sobre la presunta inconstitucionalidad del art. 1 de la Ley 222
El art. 1 de la Ley 222, textualmente señala lo siguiente:
“Artículo 1. (Objeto). La presente Ley tiene por objeto convocar al proceso de Consulta Previa Libre e Informada a los pueblos indígenas del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure – TIPNIS, y establecer el contenido de este proceso y sus procedimientos”.
Los accionantes refieren que el art. 1 de la Ley 222, violó de manera flagrante el art. 30.II.15 de la CPE, debido a que la consulta no tiene el carácter de previa, en mérito a que precisamente hubo actos legislativos y administrativos que afectaron este territorio indígena antes de realizarse la consulta objeto de la mencionada Ley, por lo que este artículo en particular burla a su criterio el referido mandato constitucional.
A efectos de realizar el análisis de la norma citada, corresponde referirse en forma individual a los dos elementos que la componen, es decir, a) La convocatoria al proceso de consulta previa libre e informada; y, b) La decisión de establecer el contenido de ese proceso y sus procedimientos.
Respecto a la convocatoria a consulta previa, es necesario considerar lo establecido por la propia jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como el marco jurídico constitucional y el bloque de constitucionalidad desarrollados en los anteriores Fundamentos Jurídicos, en base a ello se concluye que la consulta tiene una doble naturaleza jurídica; por un lado se trata de un derecho fundamental de carácter colectivo inherente a los pueblos y naciones indígenas que está directamente vinculado con el derecho de los miembros de estos pueblos a la tierra, el territorio y los recursos naturales no renovables, sin que se pueda perder de contexto que también están involucrados los derechos a la integridad física y a la vida de los miembros de los pueblos indígenas; ahora, si se establece como referencia central el hecho de que la consulta es indudablemente un derecho fundamental de los pueblos indígenas, por el otro lado, ésta se convierte en un deber de carácter obligatorio para el Estado el realizarlas en el marco del cumplimiento de las obligaciones constitucionales e incluso internacionales (considerando el bloque de constitucionalidad reconocido por el art. 410 de la CPE), con el objeto de buscar la paz social y evitar conflictos sociales que pudieran suscitarse, por lo que el realizar las consultas resulta necesario en los casos en que existan proyectos a gran escala o gran impacto, para obtener el consentimiento de las comunidades que pudieran verse afectadas, es por lo tanto una obligación indelegable por parte del Estado.
En ese orden, se infiere que si bien es obligación del Estado –en el marco de la Constitución Política del Estado y el Convenio 169 de la OIT- el realizar una consulta previa cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectar a un pueblo indígena originario campesino, ello no implica que ante la omisión de la consulta previa, esa situación siga soslayándose en el tiempo, al contrario identificada dicha carencia, la consulta como tal -independientemente de que no hubiese sido previa- debe realizarse en cuanto a la materialización de un derecho de dichos pueblos que precisamente responde al alcance y finalidad de la consulta.
Ello en virtud a que el proceso de consulta debe garantizar que los pueblos indígenas se involucren en el proceso de toma de decisiones, y que su participación sea efectiva e influyente dentro de un proceso de diálogo intercultural que garantice por encima el respeto a los principios y normas de la Constitución y los tratados internacionales.
A partir del análisis del art. 6 del Convenio 169 de la OIT, el analista peruano Juan Carlos Ruiz Molleda, en relación a la jurisprudencia comparada y desarrollo doctrinario del Tribunal Constitucional del Perú señala como principios jurídicos constitucionales del derecho a la consulta los siguientes[2][2]:
a) La buena fe,
b) La flexibilidad,
c) Objetivo de alcanzar un acuerdo,
d) Transparencia; y,
e) Implementación previa del proceso de consulta
a) La observancia del principio de buena fe, busca evitar actitudes o conductas que pretendan la evasión de lo acordado o interferir u omitir y cooperar con el desarrollo de la otra parte. En tal sentido, ha precisado que dicho principio debe ser observado en las tres etapas del proceso de consulta, a saber:
§ La determinación de la afectación directa;
§ la consulta en sentido estricto; y
b) La flexibilidad. Es decir, la consulta debe ser realizada de manera “apropiada a las circunstancias”, razón por la cual debe considerar la diversidad de los pueblos indígenas y sus costumbres[4][4].
c) El objetivo de alcanzar un acuerdo. Debe entenderse que la finalidad de la consulta no se circunscribe o limita a obtener acuerdos que signifiquen garantizar los legítimos intereses de los pueblos indígenas, también debe prestarse atención al concepto de coparticipación en el disfrute de la riqueza obtenida por la industria correspondiente[5][5].
d) La transparencia. En tal sentido, toda la información concerniente a las consecuencias de las medidas que vayan a adoptarse, sean positivas o negativas, es vital que se ponga a disposición de los pueblos indígenas. De igual forma, deberá informarse acerca de la metodología que se empleará para efectuar la consulta, así como las normas pertinentes que sustenten la medida. Finalmente, será necesario traducir la documentación relevante a efectos de garantizar su debida comprensión por parte de la población involucrada[6][6] .
e) La implementación previa del proceso de consulta. Con ello, se busca garantizar la expectativa de influencia de los pueblos indígenas sobre la elaboración de las medidas que puedan afectarlos, si bien esto puede admitir ciertas excepciones a la luz de los hechos concretos:
“… la consulta se lleve a cabo en forma previa a la toma de la decisión”. Lo sustenta en que “… la idea esencial de la inclusión de los pueblos indígenas en la discusión del proyecto de la medida administrativa o legislativa es que puedan plantear sus perspectivas culturales, con la finalidad de que puedan ser tomadas en cuenta. La consulta es una expectativa de poder, de influencia en la elaboración de medidas que van a tener un impacto directo en la situación jurídica de los pueblos indígenas. Trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicación de la medida elimina la expectativa de la intervención subyacente en la consulta…”(el resaltado es propio) (STC 002-2009-PI/TC).
Y añade que ello “Además generaría que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe. En todo caso, las condiciones de los hechos pueden determinar ciertas excepciones, aunque estas siempre serán revisadas bajo un examen estricto de constitucionalidad debido a la sospecha que tales situaciones generan”.
Al respecto, la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas en su art. 19, establece que “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado”. En esa misma línea se ha manifestado la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando ha establecido que: “se debe consultar con [los pueblos indígenas] en las primeras etapas del plan… y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad”
El contenido constitucionalmente protegido del derecho a la consulta importa:
a) El acceso a la consulta;
b) El respeto de las características esenciales del proceso de consulta; y
c) La garantía del cumplimiento de los acuerdos
arribados en la consulta.
Para James Anaya, Relator Especial de Naciones Unidas sobre la Situación de los Derechos y Libertades Fundamentales de los Indígenas, uno de los principios internacionales aplicables a la consulta es el que precisa que la ésta debe realizarse con carácter “previo”: “toda consulta realizada en virtud del Convenio 169 de la OIT y otras normas internacionales aplicables debe llevarse a cabo con anterioridad a la adopción de las medidas administrativas y legislativas”. Según han confirmado los órganos de control de la OIT, las reuniones posteriores a la tramitación de dicha medida legislativa no cumplen con los requisitos establecidos en el Convenio 169. Asimismo, dichos órganos han interpretado que el requisito de consulta previa implica “que las comunidades afectadas sean involucradas lo antes posible en el proceso”.
Si bien es evidente que lo ideal es que la consulta debe ser implementada previamente a la toma de una decisión, tal y como lo establece la doctrina y la jurisprudencia comparada previamente desarrolladas, también se debe tomar en cuenta que aunque existan actos y medidas legales y administrativas que pudieran afectar a los territorios de los pueblos indígenas, no es menos cierto que la obligación por parte del Estado no desaparece, es más, la consulta es aun más necesaria, debido a que efectivamente existiría una vulneración al derecho de los pueblos indígenas respecto a su territorio y al mismo derecho de la consulta.
En el presente caso, existe una denuncia respecto a que hubieron actos legislativos y administrativos que tienen por objeto la construcción de una carretera que afectaría el TIPNIS; sin embargo, por otro lado, el Gobierno estipula que en realidad no existe una construcción física de la mencionada carretera en el territorio indígena, por lo tanto, a la luz de los últimos acontecimientos, existe una modificación de los supuestos de hecho al momento de la interposición de la presente acción, debido a que las obras de la carretera en cuestión han sido totalmente suspendidas, por lo que la misma no puede continuar si no se produce previamente la consulta a los pueblos indígenas.
Es necesario además afirmar que la propia jurisprudencia internacional apoya tal posición en mérito a que la consulta debe ser necesariamente implementada, aun en el supuesto de que los proyectos estén en pleno desarrollo, lo contrario llevaría al razonamiento erróneo de creer que una vez materializados los proyectos de desarrollo, o la explotación de recursos naturales no renovables dentro de un territorio indígena, sin el consentimiento previo de éstos, serían actos irremediables, y por lo tanto la consulta dejaría de tener relevancia, extremo que ha sido desechado por la jurisprudencia internacional, por lo que la consulta al ser un derecho de los pueblos indígena originario campesinos es irrenunciable, y por lo tanto, aunque hubieran diferendos en los hechos en que se duda si hubieron o no actos legislativos y administrativos previos, tales hechos no cambian el fondo y objeto de este derecho, que consiste en que los pueblos indígenas participen efectivamente en la toma de decisiones de Estado, dentro de la construcción colectiva del mismo, cuando los proyectos a implementarse se desarrollen en su territorio, por lo tanto el objeto de la Ley 222, en cuanto a establecer la consulta previa libre e informada como un derecho de los pueblos indígenas del TIPNIS es constitucional en cuanto se constituye en el paraguas no sólo de protección, sino de materialización de los demás derechos contenidos en el art. 30 de la CPE.
En ese entendido se concluye que el art. 1 de la Ley 222, en cuanto a la convocatoria a la consulta previa libre e informada, no contradice los preceptos constitucionales, como tampoco las normas del bloque de constitucionalidad; pues, se reitera, está permitiendo que los pueblos ejerzan ese derecho con relación a medidas que les afectan directamente y que, por ende, se está dando cumplimiento a lo previsto en los arts. 30.II.15 de la CPE, 6.1 de la OIT y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.
Un entendimiento contrario, en el sentido que anotan los accionantes, es decir, que la Ley 222 es inconstitucional porque no fue previa a los actos legislativos y administrativos que se iniciaron el año 2006, implicaría que la lesión a los derechos de los pueblos indígenas no podría ser reparada bajo ninguna circunstancia; llegándose al absurdo de mantener la omisión inconstitucional de manera indefinida, no siendo ese el sentido de la Constitución Política del Estado, tampoco del Convenio 169, ni de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, y tampoco de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, conforme ampliamente se ha analizado en el Fundamento Jurídico III.4.1. del presente fallo.
Respecto a la presunta inconstitucionalidad de los arts. 1 en su segunda parte, 3, 4 inc. a), y 9 de la Ley 222
Dado que los art. 1 y los 3, 4 inc. a) y 9 de la Ley 222, están referidos en su contenido a establecer el proceso y procedimiento de la consulta, se procederá a realizar el test de constitucionalidad en el contexto de dichos artículos.
El art. 1 -refiriéndose a la consulta- en su segunda parte dispone “… establecer el contenido de este proceso y sus procedimientos”.
Por su parte el art. 3 de la Ley en estudio establece:
“Artículo 3. (Ámbito de la Consulta Previa Libre e Informada). La Consulta Previa Libre e Informada se realizará en el ámbito de las comunidades indígena originario campesinas Mojeño-Trinitarias, Chimanes y Yuracarés, que habitan el Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure – TIPNIS, en su doble categoría de Territorio Indígena y Área Protegida, respetando sus normas y procedimientos propios.”
Por su parte, el art. 4 inc. a), prevé lo siguiente:
“Artículo 4. (Finalidad de la consulta). Lograr un acuerdo entre el Estado Plurinacional de Bolivia y los pueblos indígena originario campesinos Mojeño-Trinitario, Chimane y Yuracaré, sobre los siguientes asuntos:
a. Definir si el Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure – TIPNIS debe ser zona intangible o no, para viabilizar el desarrollo de las actividades de los pueblos indígenas Mojeño-Trinitario, Chiman y Yuracaré, así como la construcción de la Carretera Villa Tunari – San Ignacio de Moxos.”
De otro lado, el art. 9 dispone:
Artículo 9. (Etapas del proceso). El proceso de consulta deberá cumplir, al menos, con las siguientes etapas:
1. Preparación de la consulta:
a. Cronograma y protocolo de la consulta.
b. Acopio de la información pertinente.
c. Notificación previa.
d. Publicidad de la consulta.
e. Provisión de información pertinente.
2. Instalación y desarrollo de la consulta:
a. Comunicación a los pueblos Mojeño-Trinitario, Chimane y Yuracaré de toda la información necesaria y suficiente, para el desarrollo y cumplimiento de a finalidad de la Consulta.
b. Consideración y definición sobre si el Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure – TIPNIS es zona intangible o no, y sobre la construcción de la carretera Villa Tunari – San Ignacio de Moxos.
c. Consideración y decisión sobre las medidas de salvaguarda para la protección del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure – TIPNIS, así como las destinadas a la prohibición y desalojo inmediato de asentamientos ilegales, respetando la línea demarcatoria, y determinar si fuera el caso, los mecanismos para mantener la zonificación establecida en el Plan de Manejo del TIPNIS.
3. Resultados de la Consulta:
a. Suscripción de actas de conclusiones.
b. Notificación de las decisiones.”
Respecto al contenido de los artículos citados supra, es necesario efectuar una interpretación desde y conforme a la Constitución. En ese orden, el art. 30.II.15 de la CPE, determina que la consulta se realizará con procedimientos apropiados a través de las instituciones de los pueblos indígena originario campesinos, consulta que debe realizarse de buena fe y de forma concertada, en el mismo sentido el art. 6.1 inc. a) del Convenio 169 de la OIT determina que los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular, a través de sus instituciones representativas, cada vez que prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente.
Conforme a ello, es evidente e innegable que la consulta, concebida como una forma de relación entre el Estado y los pueblos indígenas responde al respeto y reconocimiento de existencia de una sociedad plural; ahora bien, el ejercicio de la consulta como derecho de los pueblos indígenas conlleva a que su realización se efectúe en el marco del consenso y de los procedimientos que el o los mismos pueblos consultados determinen, en base siempre, a su cosmovisión, costumbres y forma de vida; ello conlleva a su vez que la consulta constituya una construcción de acuerdos, en los que si bien el Estado interviene; empero, debe hacerlo respetando y recogiendo los procedimientos establecidos por los pueblos a través de sus instituciones representativas, actuación que además -tanto estatal como indígena originario campesina- debe efectuarse en el marco de la buena fe.
Al respecto, es preciso sostener que la relación del Estado con las comunidades indígenas debe darse en un plano de igualdad, es decir, que la relación debe ser horizontal, entre iguales, no vertical, en la que una parte ordene y disponga unilateralmente qué se va a consultar, a quiénes se va a consultar y cómo se va a realizar la consulta; dentro de este orden de ideas, tenemos que la premisa central que es la concertación, es decir, un proceso de acuerdos que permitan viabilizar la consulta en el plano del respeto mutuo y del respeto por parte del Estado a las instituciones indígenas que deben participar activamente en el proceso previo de la consulta, como en su implementación; debe recalcarse entonces que el proceso, sus elementos, los procedimientos, plazos y cronograma establecidos en los arts. 1 en su segunda parte, 3, 4 inc.a), y 9 de la Ley 222, son y deben ser concertados con las naciones indígenas en el plano de la igualdad, en la que no prevalezca ni uno ni otro, es decir, que debe primar la horizontalidad de actuaciones como de derechos y obligaciones para ambas partes intervinientes en la consulta (entiéndase Estado y pueblos indígena originario campesinos a ser consultados), una interpretación e implementación diferente generaría una vulneración de los derechos de los pueblos indígenas, o en su caso la inviabilidad de la consulta al no existir condiciones para que el Estado ejerza su rol constitucionalmente previsto.
Del razonamiento precedente, se concluye que las normas objeto del presente test de constitucionalidad tienen que ser interpretadas desde y conforme a la Constitución Política del Estado y las normas de Convenios Internacionales en materia de derechos humanos, por lo que se debe tomar en cuenta que la implementación de las normas en análisis en el presente acápite, vienen condicionadas a la necesaria participación y concertación previa y conjunta entre el Estado y los pueblos indígenas originarios en la determinación del proceso en sí, no correspondiendo que la decisión sea tomada unilateralmente por parte del Estado, así como tampoco que los pueblos indígenas pretendan asumir la consulta sin participación alguna del Estado, por lo tanto los arts. 1 en su segunda parte, 3, 4 inc. a), y 9 son constitucionales siempre y cuando su implementación sea de acuerdo al marco jurídico constitucional y se desarrolle en base a los principios de igualdad, de buena fe, concertación, transparencia y flexibilidad que debe primar en la relación horizontal entre el Estado y las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos.
En este punto del análisis, es importante recalcar el trascendental rol que ejerce la Asamblea Legislativa Plurinacional, toda vez que se constituye en la voz del pueblo, al estar integrada por sus representantes democráticamente elegidos, lo que implica que todos los bolivianos están representados por los Asambleistas nacionales, lo que incluye la representación especial de pueblos indígena originario campesinos a través de sus Asambleístas elegidos por ellos mismos. Ahora bien -como se estableció precedentemente- la Ley 222 de consulta está condicionada a la concertación con los pueblos indígena originario campesinos, lo que a su vez conlleva a que la Asamblea Legislativa Plurinacional cumpla su rol y se convierta no sólo en la instancia que plasme los acuerdos asumidos, sino en coadyuvante en el diálogo entre Estado y pueblos indígena originario campesinos, viabilizándose de esa forma la concertación.
Es en ese orden, la consulta no tiene óbice alguno para realizarse, siempre y cuando se cumplan con las condiciones de participación plena de los pueblos indígenas en la elaboración de los temas a consultarse, ya que la concertación participación en igualdad de condiciones es el elemento trascendental dentro de la realización de la consulta, por lo que la elaboración del protocolo respecto a estos temas definirán la participación de las naciones y pueblos indígenas originarios , ya que éstos no pueden quedar relegados en la elaboración de los temas a resolverse dentro del proceso de la consulta, al ser este un derecho fundamental inherente precisamente a ellos, su forma de vida y su territorio.
Dentro de ese marco el Tribunal Constitucional Plurinacional determina una constitucionalidad condicionada respecto a los arts. 1 en su segunda parte, 3, 4 inc. a), y 9 de la Ley 222, es decir, la consulta es constitucional y está condicionada a que sea concertada, en observancia de la relación horizontal entre el Estado y los pueblos indígenas del TIPNIS. Efectivizada de esa forma, tales artículos son constitucionales, exhortando a los Órganos Legislativo y Ejecutivo a elaborar un protocolo en forma conjunta y acordada con los pueblos indígenas con plena participación de sus instituciones.
En cuanto a la presunta inconstitucionalidad de los arts. 6 y 7 de la Ley 222
Los arts. 6 y 7 de la Ley 222, refieren en su contenido la participación del Estado en el proceso de consulta, disponiendo:
“Artículo 6. (Obligaciones de los Órganos del Estado Plurinacional de Bolivia)
I. El Órgano Ejecutivo a través del Ministerio de Medio Ambiente y Agua, y el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, en coordinación con las comunidades Mojeño-Trinitarias, Chimanes y Yuracarés, respetando sus normas y procedimientos propios, es el encargado de llevar adelante el proceso de Consulta Previa Libre e Informada.
II. El Órgano Ejecutivo a través del Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, debe garantizar los recursos suficientes para la implementación del proceso de consulta.
III. El Órgano Ejecutivo a través de los Ministerios correspondientes, está obligado a brindar la información detallada de manera oportuna, a fin de garantizar que el proceso de consulta sea de buena fe, libre, informado, participativo y transparente.
IV. Conforme a lo establecido en la Constitución Política del Estado y particularmente, de acuerdo al numeral 2 del Artículo 15 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (Ley 3760 de 7 de noviembre de 2007, modificada por la Ley N° 3897 de 26 de junio de 2008), el Órgano Ejecutivo adoptará las medidas eficaces en consulta, coordinación y cooperación con los pueblos Mojeño-Trinitario, Chimane y Yuracaré, para combatir los prejuicios, eliminar la discriminación y promover la tolerancia, la comprensión y las buenas relaciones entre los pueblos indígenas, y entre ellos y todos los demás sectores de la sociedad.”
“Artículo 7. (Observación, acompañamiento e informe).
I. El Órgano Electoral Plurinacional, a través del Servicio Intercultural de Fortalecimiento Democrático – SIFDE, será el encargado de la observación y acompañamiento de la Consulta Previa, Libre e Informada, debiéndosele informar sobre el cronograma y procedimiento establecido para la consulta con una anticipación de treinta (30) días.
II. Concluido el proceso de observación y acompañamiento a la Consulta Previa Libre e Informada, el SIFDE elaborará el respectivo informe de acompañamiento, señalando los resultados de la consulta.
III. El Estado Plurinacional de Bolivia invitará a las organizaciones internacionales, relacionadas con la temática de la consulta, en calidad de veedores internacionales.
Es evidente, como se sostuvo precedentemente que la relación del Estado con las comunidades indígenas debe darse en un plano de igualdad, es decir, que ésta debe ser horizontal, entre iguales, no vertical, en la que una parte ordene y disponga unilateralmente qué se va a consultar, a quienes se va a consultar y cómo se va a realizar la consulta; dentro de este orden de ideas la premisa central es la concertación, es decir, un proceso previo de acuerdos que permitan viabilizar la consulta en el plano del respeto mutuo y del respeto por parte del Estado a las instituciones indígenas que deben participar activamente en el proceso previo de la consulta, como en su implementación; sin embargo, es la propia normativa constitucional y los Convenios Internacionales, que determinan la participación del Estado, sin cuyo concurso sería inviable e irrealizable la consulta.
En efecto, el art. 30. II. 15 de la CPE, garantiza el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, por su parte las normas previstas por el art. 6.1. del Convenio 169 de la OIT, establecen que los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, ello implica que es facultad privativa del Gobierno el convocar a consulta previa, lo que a su vez conlleva a que es obligación del mismo Estado propiciar la misma y prever los mecanismos adecuados para su materialización, lo que de ninguna manera implica que vaya a asumir decisiones unilaterales, sino que –conforme ya se explicó- debe existir concertación en el plano de igualdad y en respeto y resguardo tanto de las instituciones representativas como de los procedimientos del o los pueblos a ser consultados; empero, esa figura no puede efectivizarse si el Estado, no asume determinadas actuaciones que –se reitera- propicien la consulta, quienes en el marco de la concertación llevarán adelante la consulta, garantizarán los recursos suficientes para su ejecución y coadyuvarán en la tarea de información sobre el proceso.
En ese marco, el art. 6 de la Ley 222, recoge esa responsabilidad del Estado de propiciar y ser coadyuvante de buena fe en la consulta que vaya a realizarse, en cumplimiento precisamente del mandato que le da la Constitución Política del Estado, de lo cual se concluye que el art. 6 de la Ley 222 es constitucional condicionado, debiendo ser concertado con las instituciones representativas de los pueblos indígenas.
De igual forma, el art. 7 de la Ley en estudio, prevé un mecanismo de observación, acompañamiento e informe del proceso de consulta a través de una oficina especializada del Órgano Electoral Plurinacional, mecanismo que no se evidencia interfiera de manera alguna en la concertación para el proceso de consulta, al contrario la intervención del SIFDE, es estrictamente en calidad de observador y en cierta medida veedor de que la consulta se desarrolle en el marco de la buena fe, sin que tampoco la emisión de un informe sobre los resultados constituya una intromisión que desvirtúe el proceso, sino que es a través de una institución especializada, que el Estado garantiza la consulta y su ejecución en el marco del proceso y procedimientos concertados; en consecuencia el art. 7 de la Ley 222 es constitucional.
Sobre la presunta inconstitucionalidad del art. 8 de la Ley 222
Al respecto, corresponde precisar que la condición para impugnar normas consideradas inconstitucionales, es que las mismas se encuentren vigentes o que su contenido no hubiere sido modificado; es decir, que no hayan sido derogadas o modificadas por otras normas -de manera explícita o tácita-; pues, atendiendo a la finalidad de esta acción, que es precisamente depurar del ordenamiento jurídico de normas consideradas inconstitucionales, no tendría sentido pronunciarse sobre una norma que ya no forma parte del ordenamiento jurídico o que aún formando parte de él, ha sido modificada por una norma posterior en el texto que precisamente es cuestionado a través de la acción de inconstitucionalidad abstracta.
En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional. Así, en la SC 0033/2001 de 28 de mayo, con relación a la modificación de las normas impugnadas a través de una norma posterior, señaló:
“…es la misma autoridad recurrida quien se allana a la demanda para luego mostrar que la norma legal impugnada ha sido modificada durante la tramitación del presente Recurso, desapareciendo en consecuencia el objeto primordial del mismo sin que por tanto corresponda a este Tribunal pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de una inexistente disposición reglamentaria de la Universidad, por haber sido modificada a fs. 81 de acuerdo con las propias atribuciones y facultades del Consejo Universitario de la Universidad Mayor de San Francisco Xavier, para adecuarla a las exigencias del art. 16-IV de la Constitución Política del Estado.
Esta circunstancia hace innecesario que el Tribunal se pronuncie sobre el fondo del Recurso por cuanto ya no se da la motivación principal al haber sido enmendada la norma impugnada por el propio órgano competente de la institución demandada, según está demostrado en el curso del presente proceso”.
También la SC 0014/2004 de 20 de febrero, pronunciada dentro de un recurso contra tributos y otras cargas públicas –que también forma parte del control normativo de constitucionalidad- sostuvo frente a una derogación tácita de una Resolución:
“En consecuencia, la Resolución 25/2000 impugnada, y la Directriz Técnica ITE 001/2000 aprobada por ésta; ya no se encuentran vigentes al haber sido sustituidas y tácitamente derogadas por la Resolución 87/2003 y la Directriz Técnica 003/2003 (cuya modificación fue aprobada por la Resolución 100/2003); situación que impide al Tribunal Constitucional entrar a analizar el fondo del asunto, ya que para declarar la aplicabilidad o inaplicabilidad de la norma legal impugnada, ésta tiene que estar en plena vigencia”.
Este entendimiento, que es común al ámbito del control normativo de constitucionalidad, fue reiterado en la SC 0031/2004 de 7 de abril, que estableció que: “…el control normativo de constitucionalidad, por la vía del recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad, se desarrolla sobre una disposición legal vigente, no así sobre una que se encuentra derogada o abrogada, ya que en este último caso se produce la extinción de derecho de la disposición legal, la que deja de tener vida en el ordenamiento jurídico del Estado” ; razonamiento que también está contenido en la SC 0103/2004 de 14 de septiembre y en los AACC 571/2006-CA y 021/2005-CA, entre otros. (las negrillas nos corresponden)
Posteriormente, el Tribunal Constitucional transitorio reiteró este entendimiento en las SSCC 025/2010, 035/2010 y 048/2010, entre otras.
Actualmente, el Tribunal Constitucional Plurinacional en el AC 0169/2012-CA de 6 de marzo, ha sostenido un similar razonamiento, al señalar que “si bien el recurrente efectuó su solicitud de promover el recurso incidental cuando la norma impugnada se encontraba vigente, no es menos cierto que al haber quedado la misma derogada por otra Ley días después, esa circunstancia conlleva la imposibilidad de su consideración en el fondo, por cuanto la demanda de inconstitucionalidad no se ajusta al objeto y alcance del recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad como vía de control de constitucionalidad, dado que se impugna un precepto legal que al momento de efectuar la labor de contraste y control de constitucionalidad correctivo, no forma parte del ordenamiento jurídico vigente, por ende su consideración carece de relevancia, dado que el recurso no cumpliría con su objeto, cual es depurar el ordenamiento jurídico, expulsando de éste las normas que se aparten o contradigan los preceptos de la Ley Fundamental”.
Ello implica –conforme se precisó precedentemente-, la imposibilidad material de que el Tribunal Constitucional Plurinacional, efectúe control normativo y se pronuncie sobre la constitucional o inconstitucional de una norma que no forma parte del ordenamiento jurídico, por ende su consideración carece de relevancia constitucional –en términos de control normativo de constitucionalidad- dado que ello resultaría una mera enunciación declarativa y no constitutiva, por cuanto la norma ya no está vigente.
Dentro del presente caso el art. 8 de la Ley 222 ha sido expresamente modificado por la Ley 240 de 10 de mayo de 2012, por la que se modificó el plazo de ciento veinte a doscientos diez días para la realización de la consulta, situación que implica que el art. 8 en estudio no está vigente, por ende la jurisdicción constitucional no puede pronunciarse sobre una norma que ya no está vigente, por lo que no se cumple con uno de los requisitos de procedencia para poder entrar a realizar el control de constitucionalidad, por lo que en mérito a tales antecedentes corresponde establecer la improcedencia de la acción presentada contra el art. 8 de la Ley 222.
Sobre la lesión de todas las normas impugnadas al principio de supremacía constitucional y jerarquía normativa y la vulneración al bloque de constitucionalidad:
Los accionantes sostienen que los arts. 1, 3, 4 inc. a), 6, 7, 8 y 9 de la Ley 222, vulneran el principio de supremacía constitucional previsto en el art. 410.II de la CPE, porque desconoce la aplicación y observancia de normas constitucionales, vulnerando normas y principios establecidos en la Constitución Política del Estado y en los tratados internacionales de derechos humanos, que inclusive deben ser aplicados y cumplidos por encima de lo que dispone la propia Norma Suprema; pues la consulta prevista en la Ley 222, no tiene carácter previo, sino que es absolutamente posterior a varios actos y hechos administrativos y legislativos efectuados por el gobierno sin consulta alguna a los pueblos indígenas.
Como coralario de todo lo explicado, se concluye que el hecho que la Ley 222, no tenga en sí carácter previo, no es un fundamento para declarar la inconstitucionalidad de dicha Ley, pues, como se ha explicado reiteradamente, la consulta, aun no sea previa, da efectividad a un derecho de carácter colectivo de las naciones y pueblos indígena originario campesino previsto, entre otras, en los arts. 30.II.15 de la CPE, 6.1 y 2 del Convenio 169 de la OIT y 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.´
III.5.3. Otras consideraciones
Finalmente, es preciso señalar que los accionantes Fabían II Yaksic Feraudy y Miriam Marcela Revollo Quiroga, al interponer su acción alegando la inconstitucionalidad de artículos de la Ley 222, incluyen nominalmente el art. 5 de dicha Ley; sin embargo, de la revisión del contenido de la demanda, no se evidencia que respecto a dicho precepto se hubiese efectuado una debida fundamentación que permita referirse a esa norma.
Al respecto, entre los requisitos de admisión de la acción de inconstitucionalidad abstracta, prevista en el art. 105 de la LTCP, se colige que debe precisarse la norma constitucional que se entiende infringida, ello implica a su vez que el precepto alegado como inconstitucional debe estar identificado en la demanda no sólo de manera nominal, sino que el accionante debe expresar las razones, criterios o juicios que –a su parecer- constituyen causales de inconstitucionalidad de dicha norma porque lesionan determinado precepto constitucional.
En el presente caso, no se advierte dicha situación en relación al art. 5 de la Ley 222, citado figurativamente y en forma general junto a los demás artículos, e incluso siendo omitido en otras referencias generales por los accionantes, por lo que respecto a dicho precepto no corresponde efectuar consideración alguna, ante la imposibilidad de realizar el test constitucional.
POR TANTO
La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, en virtud de la jurisdicción y competencia que le confieren los arts. 202.1 de la CPE; 12.1, 103 y ss. de la LTCP, resuelve:
1º Declarar IMPROCEDENTE la acción de inconstitucionalidad abstracta formulada por Miguel Ángel Ruíz Morales y Zonia Guardia Melgar Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional contra los arts. 1.III, 3 y 4 de la Ley 180.
2º Declarar la CONSTITUCIONALIDAD del art. 1 de la Ley 222 en cuanto a: “La presente Ley tiene por objeto convocar al proceso de Consulta Previa Libre e Informada a los pueblos indígenas del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure – TIPNIS” y del art. 7 de la Ley 222.
3º Declarar la CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA del art. 1 en cuanto a la frase “…y establecer el contenido de este proceso y sus procedimientos” y de los arts. 3, 4 inc. a), 6 y 9 de la Ley 222, condicionada a su concertación, observando los razonamientos de la presente Sentencia.
4º Declarar IMPROCEDENTE la acción de inconstitucionalidad abstracta formulada respecto al art. 8 de la Ley 222.
5º Instar a los pueblos indígena originario campesinos habitantes del TIPNIS, a que en ejercicio de sus derechos y con el objeto de materializar los mismos, coadyuven con su participación a entablar un diálogo con el Estado, a objeto de asumir los acuerdos necesarios para efectivizar la consulta; propiciando para ello al interior de sus comunidades, un proceso de concertación en el que se establezcan sus prioridades respecto al proceso en sí de consulta, las cuales se verán reflejadas al momento de desarrollarse el diálogo entre partes.
6º Exhortar a la Asamblea Legislativa Plurinacional a ser coadyuvante en la facilitación de la concertación y en la configuración posterior de los acuerdos asumidos.
7º El Órgano Ejecutivo, en cumplimiento de sus funciones constitucionales, y en resguardo de los derechos de los pueblos indígena originario campesinos, debe propiciar y facilitar el diálogo necesario con dichos pueblos, a objeto de que a partir de la concertación, no sólo se desarrolle la consulta, sino que se concreten todos los planes y proyectos no sean únicamente de beneficio de dichos pueblos, sino también los que involucran el interés nacional.
8º Ante el incumplimiento de los términos desarrollados en la presente Sentencia, referidos al proceso de consulta, se tendrán expeditas las acciones tutelares para activar la justicia constitucional, en defensa de los derechos fundamentales colectivos inherentes a los pueblos indígenas.
Regístrese, notifíquese y publíquese en la Gaceta Constitucional Plurinacional.
No interviene el Magistrado, Dr. Gualberto Cusi Mamani, por ser de voto disidente.
Fdo. Dr. Ruddy José Flores Monterrey
PRESIDENTE
Fdo. Dr. Efren Choque Capuma
MAGISTRADO
Fdo. Dra. Neldy Virginia Andrade Martínez
MAGISTRADA
Fdo. Dra. Soraida Rosario Chánez Chire
MAGISTRADA
Fdo. Dra. Mirtha Camacho Quiroga
MAGISTRADA
Fdo. Dra. Ligia Mónica Velásquez Castaños
MAGISTRADA
Voto Disidente Dr. Cusi Exps. 157 - 188 AIA
Mar 19 Jun 2012
VOTO DISIDENTE
Sucre, 19 de junio de 2012
SALA PLENA
Acción de inconstitucionalidad abstracta
Expedientes: 00157-2012-01-AIA
00188-2012-01-AIA (acumulado)
El suscrito Magistrado, con relación a la Sentencia Constitucional Plurinacional que resuelve las acciones de inconstitucionalidad referidas al exordio, formula su disidencia en los siguientes términos:
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA
I.1. El Tribunal Constitucional Plurinacional en el proceso de construcción del Estado Plurinacional Comunitario
Para comprender el rol del Tribunal Constitucional Plurinacional en la construcción del Estado Plurinacional Comunitario, amerita establecer el entendimiento de lo que significa y representa el Estado Plurinacional comunitario.
El Estado, es la sociedad política y jurídicamente organizada capaz de imponer la autoridad de la ley en el interior y afirmar su personalidad y responsabilidad frente a las similares del exterior.
El Estado Plurinacional, es una organización política, jurídica, territorial y económica cuyo fin según el art. 9 de la Constitución Política del Estado (CPE), es constituir una sociedad justa y armónica cimentada en la descolonización, consolidando las identidades de las naciones y pueblos ancestrales. Entonces, el Estado Plurinacional tiene otra forma de estructuración “no clásica”, es un Estado que no responde a la lógica de la civilización occidental, del “monoculturalismo” secante. En esencia está sustentada por lo “pluri” haciendo referencia a “muchos”. Es decir, es una nueva forma de construcción que ha venido generándose desde los levantamientos y planteamientos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos.
En síntesis es un Estado que nace del proceso constituyente a partir de la propia realidad política, económica, social, cultural y espiritual y las cosmovisiones de las distintas naciones y pueblos que eran negadas sistemáticamente por el Estado clásico colonial y liberal, reconociendo la existencia de los mismos.
En ese sentido, el Estado Plurinacional es una organización política “nueva” en el que conviven varias o diversas naciones y pueblos indígena originario campesinos, las comunidades interculturales y afrobolivianas que en su conjunto constituyen el pueblo boliviano, sin que éstos fracturen territorialmente al Estado, a la vez, coexisten con sus propias “formas” y “lógicas” civilizatorias en condiciones de igualdad.
Con la promulgación de la Constitución Política del Estado, se ingresó a un momento fundacional y construcción permanente del Estado Plurinacional, cuyas instituciones son también parte de esta construcción sistemática y continua, donde el Constituyente le dio al Estado la misión de construir, profundizar el pluralismo jurídico, plasmar la justicia plural y la descolonización.
Lo plurinacional implica la voluntad de construir y participar de una forma de gobierno común, que tendrá que ser de una forma que a su vez reconozca y garantice las diferencias culturales y las incorpore en el conjunto de las instituciones. De ahí viene la idea que debe haber unidad. Los principios de complementariedad y reciprocidad son centrales en la organización social, económica, política, cultural y jurídica. La reproducción de la vida es algo que sólo es posible cuando se organizan procesos de complementariedad entre comunidades que ocupan diferentes territorios con diferentes grados de fertilidad y condiciones de posibilidad para la producción y reproducción de la vida. Las relaciones de complementariedad no sólo entre los miembros de una misma cultura, sino entre colectividades de diferentes culturas. Desde la colonización, las relaciones entre pueblos y culturas se han caracterizado precisamente por la subordinación, exclusión, opresión y explotación, pero nunca de complementariedad y reciprocidad.
El Estado Plurinacional, como resultado de la fuerza descolonizadora o de reconstitución de las naciones y pueblos indígena originarios campesinos, ha hecho posible la visibilización de éstos, antes excluidos de toda institucionalidad estatal, reconociéndolos como naciones y pueblos de pleno derecho; por lo que dentro de esta concepción de Estado Plurinacional Comunitario, la comprensión de los derechos, deberes y garantías no puede realizarse desde la óptica del constitucionalismo colonial-liberal, sino más bien debe abrirse a una pluralidad de fuentes del derecho y de derechos, trascendiendo el modelo de Estado liberal y monocultural cimentado en el ciudadano individual, entendiendo que los derechos en general, son “derechos de colectividades”, que se ejercen individual, social y/o colectivamente, lo cual no supone la negación de los derechos y garantías individuales. El enfoque plurinacional permite concebir a los derechos, en primer lugar como derechos de la colectividad velando el interés social, luego como derechos que se ejercen individualmente en beneficio de cada una de las comunidades civilizatorias. De este planteamiento emerge la necesidad de construir, de crear, “una comunidad de comunidades”; es decir, un derecho de colectividades, un derecho que necesariamente rompa el paradigma de la centralidad, la hegemonía única, de una cultura sobre las otras y posibilite diálogos de complementariedad e interculturalidad, de espacios políticos, de querella discursiva para la generación histórica y necesaria de esta comunidad de comunidades de derechos.
El reconocimiento y adopción del pluralismo jurídico, hace posible un diálogo intercultural entre derechos, ya no existe una sola fuente de derecho y de los derechos; de donde éstos pueden ser interpretados interculturalmente, lo cual habilita el carácter dúctil y abierto de los derechos, permitiendo un giro en la comprensión de los mismos, generando su transformación para concebirlos como práctica de diálogo entre culturas, entre mundos civilizatorios en búsqueda de resignificar constantemente el contenido de los derechos para cada caso concreto.
En ese orden de ideas, el Estado tiene el deber de cumplir con esa misión a través de sus instituciones, entre las que se encuentra el Tribunal Constitucional Plurinacional. Con la promulgación de la Constitución Política del Estado, ingresamos a un momento fundacional en la historia del Estado Boliviano, que converge en el Estado Plurinacional Comunitario; en este escenario, como Tribunal Constitucional Plurinacional, estamos llamados a construir e instituir la misma, profundizando la plurinacionalidad, el pluralismo, la interculturalidad y la descolonización.
Por ello, la construcción de la institucionalidad plurinacional parte del desmontaje de las lógicas de colonialidad, desmistificando la idea de que impartir justicia es solamente una “potestad”; sino por el contrario, asumirla como un servicio al pueblo, concebida como facultad/obligación, pues fruto de la colonialidad antes construida, se ha estructurado una “administración de justicia” extremadamente formal, sacramental y religioso-dogmático reproductora de prácticas judiciales desde la colonia y el periodo republicano, fundadas en la señorialidad de esta actividad bajo la concepción de “potestad” antes que “servicio”, sustentado por todo un aparato normativo, doctrinal e institucional. Corresponde al Tribunal Constitucional Plurinacional, romper esas relaciones y prácticas que se reproducen en lo social, cultural, económico, político e institucional, constituyéndose en un instrumento destinado a la generación de espacios de diálogo y relacionamiento de las diferentes concepciones jurídicas en el marco del Estado Plurinacional Comunitario, aportando al proceso de interpretación intercultural de los derechos fundamentales, así como de las garantías constitucionales, con énfasis en los derechos colectivos y de las naciones y pueblos indígena originario campesinos.
I.2. Derechos de las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos
La constitucionalización de derechos específicos de pueblos indígenas, es el resultado de un largo proceso de lucha por los mismos actores, no es un regalo; ha costado sangre, humillación, sufrimiento, incluso muertes, para la inclusión institucional de los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesina, particularmente para las comunidades específicas emergente de la participación indígena, que lucha por sus derechos hoy constitucionalizados en parte.
Si bien este proceso no es “nuevo”, lo novedoso es que, por primera vez en la historia del constitucionalismo boliviano, se plantea un dialogo entre las naciones, pueblos indígena originario campesinos y el Estado boliviano, en igualdad de condiciones que posibilita las transformaciones, de los marginados de comprensión en cuanto a sus derechos en general.
Probablemente el instrumento internacional con más peso, que se puede utilizar como hito fundamental, sea el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) “Sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes”, que ya en 1989 aceptaba la importancia de la existencia y reconocimiento de derechos específicos a pueblos indígenas y pueblos tribales.
Bolivia ha ratificado dicho convenio en 1991, algunos de sus contenidos fueron tomados en cuenta en la reforma constitucional de 1994 (como respuesta estatal a las luchas y marchas indígenas de la década anterior) principalmente en lo referente a que el Estado se constituía como multiétnico y pluricultural, la inicial inclusión de más lenguas oficiales (a través de un decreto supremo) y la justicia comunitaria, todo bajo el esquema multiculturalista de tolerancia, donde se considera que una sola cultura nacional dominante, debe tolerar la existencia de la diversidad, siempre y cuando esta diversidad no viole ciertos principios y valores; por eso en 1994 se ponían límites a la justicia comunitaria por respeto no sólo a los derechos humanos y derechos fundamentales, sino también a la “Constitución y las leyes”.
Durante toda la década siguiente los pueblos indígenas intentarán reiteradamente reivindicar mayores derechos, principalmente alrededor de su existencia como naciones y no simplemente pueblos o comunidades para reclamar su derecho a la libre determinación e incluso la auto determinación que esta pendiente; Este reclamo va a encontrarse con la oposición del paradigma liberal que no concibe que existan más naciones que la “nación estado” como unidad estatal, y por lo tanto no acepta la existencia de las naciones, otorga únicamente derechos de “protecciones” a la identidad indígena, siempre y cuando ellas no violen la libertad individual de sus miembros de ninguna manera.
A nivel internacional el instrumento que abre debate sobre esta situación, es la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas del 2007, que taxativamente; “afirman la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinación, en virtud del cual éstos determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultura” , ha ser los pueblos indígenas iguales a los demás pueblos, por lo tanto “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”, esta redacción pone fin a la discusión sobre, si los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación, que, algunos autores sostenían sólo tenían este derecho los pueblos nacionales, y de alguna manera resolviendo el conflicto sobre si los pueblos indígenas son o no “naciones”, actualmente, no importa si son reconocidos o no como naciones, igual gozan de libre determinación.
El proceso constituyente asume la realidad plurinacional de Bolivia, transformando al Estado, creando una nueva condición de estatalidad que afecta a toda la institucionalidad boliviana, que se ve obligada a rearticularse alrededor de esta nueva condición fundada en estos elementos: Una nueva concepción de los derechos, reconociendo derechos específicos a naciones y pueblos indígena originario campesinos y el cambio institucional producido por las diferentes autonomías.
Esta “absorción” de la institucionalidad indígena por el Estado, no es accidental, de alguna manera las naciones y pueblos indígena originario campesino han sido durante las últimas dos décadas cuerpos políticos coherentes, que han asumido un liderazgo predominante en la participación.
Así pues, se habla de una pluralidad de pueblos indígena originario que conviven en un territorio y se relacionan tanto entre ellos como con la “cultura dominante”; en el marco de esta plurinacionalidad, hay que tener en cuenta que cada comunidad es una comunidad de vida con sus propias particularidades. Cada una no sólo tiene prácticas, instituciones, autoridades y procedimientos propios, sino que cada una implica una forma de vida, que se refleja en todo lo mencionado, pero que no puede ser reducida a esos elementos.
Una de las características principales de la situación colonial, son las actitudes que se mantienen en el tiempo a pesar de haber concluido el coloniaje, el no – reconocimiento o un falso reconocimiento que suele representar una visión institucional estatal homogenizante en la que, las instituciones del Estado luego de no haber reconocido su existencia durante largo tiempo, cuando lo hacen, lo hacen con una perspectiva de unificación (generalmente porque vienen acompañadas de un interés por la asimilación cultural), y por lo tanto tienden a considerar a todas las comunidades como básicamente iguales, con pequeñas diferencias.
Los derechos de las naciones y pueblos ancestrales se vinculan con los derechos de la vida, las diversas disposiciones de la Constitución revelan una nueva condición de estatalidad, que a través del pluralismo reconocido, posibilita un dialogo intercultural para pensar en un nuevo lenguaje constitucional y de derechos que debe generarse a través de los diversos pluralismos (político, económico, jurídico, cultural y lingüístico) y mediante el carácter dúctil y abierto del derecho; pensar en un derecho a ser construido desde las diversas comunidades.
El Estado Plurinacional, es la construcción de una unidad singular a través de su pluralidad, de esta manera se establece la diversidad de comunidades existentes que cohabitan en el Estado, las mismas en el marco de la interculturalidad y el pluralismo son jerárquicamente iguales, esta igualdad posibilita entender los derechos no sólo desde una visión occidental, sino la construcción de los derechos desde contextos reales e históricos, desde la vida misma por estar referidos a seres vivos que viven en contextos vivos, así la vida se constituye en el eje transversal del nuevo Estado que contempla las diversas formas de vida, los seres vivientes y el ser humano.
La noción de vida debe enmarcase a todo lo viviente y en razón a cada cultura cuya vida será de cierta manera distinta, generando múltiples visiones de la misma, no sólo una y única concepción. Estas diversas formas de reconocer la vida desde cada cultura afectará al nuevo Estado en cuanto a las formas de cuidado de la vida y su relación con otros derechos. El artículo 8 determina principios rectores de condiciones de vida que rigen la sociedad plural: suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble). Abriendo de esta manera la interpretación de vida como condiciones materiales y espirituales que rigen la vida con un entorno vivo y las relaciones entre personas. Sin embargo éstas no cierran a otras condiciones de vida que devengan de otras culturas. De esta manera se amplía el carácter de vida a las relaciones vivientes existentes, por lo que supone pensar la producción de la vida en cada una de las culturas y pueblos.
El artículo 15 en su parágrafo I, establece el derecho a la vida que se encuentra dentro del Capítulo Segundo (Derechos Fundamentales) correspondiente al Título II (Derechos Fundamentales y Garantías); dentro de la Primera Parte (Bases Fundamentales del Estado: Derechos, Deberes y Garantías) de la Constitución Política del Estado. De acuerdo a la ubicación del artículo se puede determinar criterios de interpretación a momento de juzgar un caso concreto.
Sin embargo, de acuerdo con el artículo 13 parágrafo III, ningún tipo de clasificación que presente la Constitución en cuanto a derechos puede ser tomada como una jerarquización de los mismos. De esta manera todos los derechos enmarcados dentro del Título II: Derechos Fundamentales como los contemplados por el bloque de constitucionalidad no podrán ser jerarquizados, ni generar alguna superioridad entre los mismos. El criterio de interpretación nacerá ante la situación de conflicto entre dos derechos, en el qué se deberá determinar cuál de ellos goza de una aplicabilidad preferente en razón a la protección de un bien jurídico mayor.
El carácter de fundamental que tienen los artículos del 15 al 20 es de gran importancia dado a que responden a las necesidades primarias de los seres vivos para desarrollar vida en un entorno vivo. Derechos que son establecidos en esta sección y además se encuentran desarrollados a lo largo de la Constitución, por lo que son derechos vitales para la producción de vida y de ejecución inmediata por parte del Estado.
Son derechos que amplían la noción de vida a una concepción de formas de vida, reproducción y preservación de la misma, es indispensable para el desarrollo y preservación de las diversas formas de vida, el derecho a un hábitat y vivienda adecuada (Art. 19), además del derecho al agua y a la alimentación (Art. 16), derecho a la salud (Art. 18), el acceso a los servicios básicos de agua potable, alcantarillado, electricidad, gas domiciliario, postal y telecomunicaciones (Art. 20), sin dejar de lado el derecho a la integridad física, psicológica y sexual (Art. 15) y el de recibir educación (Art. 17). Todos estos derechos forman el núcleo esencial para desarrollo del derecho a la vida, al momento de ponderar los derechos se deberá determinar cuáles llegan afectar a este conjunto de derechos vitales productores de vida.
Por política constitucional, se entiende a la definición política del contenido de los derechos ante la existencia de una pluralidad de espacios productores del derecho, es en este sentido que se debe abarcar el carácter político del derecho a la vida. El mismo debe formarse basado en el carácter plural en el que se funda el Estado. La vida deberá ser enfocada desde los diversos criterios que engloba cada comunidad y mediante la ductilidad y porosidad de los derechos se puede abrir a nuevas dimensiones de interpretación y de comprensión del derecho. Consiguientemente al hablar de una pluralidad de concepciones de vida en tanto comunidades existan, es pensar en un derecho descolonizante. La vida como derecho fundamental es imprescindible no sólo para la existencia de todo ser viviente sino también para la existencia de las diversas comunidades y su facultad de ejercer sus derechos.
La integralidad de la vida se verá reflejada en una nueva gramática a través de toda la Constitución, la misma que desde los derechos fundamentales redefine el carácter de vida hacia lo plural de las comunidades y la implicancia de vida en cada una de ellas. Es por esto necesario hablar de Derechos de la Vida como transversal a la amplia gama de derechos que contempla la Constitución.
En este contexto, es importante tener presentes ciertos aspectos:
i) Derechos Colectivos y Derechos Individuales. Clásicamente, los Derechos Humanos nos infieren que éstos son individuales, de la persona, y por lo tanto, los grupos colectivos no podrían ser sujetos de “derechos humanos” en sentido estricto, tendrán derechos propios, pero no podrían ser Derechos fundamentales ya que los derechos colectivos no son más que la suma de los derechos individuales; pero hay que reconocer que ciertos derechos, por muy individuales que sean en teoría, sólo pueden ser ejercidos en forma colectiva; además, por la naturaleza social del ser humano, las actividades alrededor de las cuales se han construido los derechos humanos se realizan en grupos, esto hace que cierto tipo de agrupaciones humanas se vuelvan de hecho en sujetos de derechos humanos.
Así, los derechos colectivos deberían ser considerados derechos humanos siempre y cuando su reconocimiento y ejercicio promueva a su vez los derechos individuales de sus miembros, y no deberían serlo aquellos derechos colectivos que violen o disminuyan los derechos individuales de sus miembros. Tanto los derechos individuales como los colectivos deberían complementarse para el logro del imperativo moral sobre el que descansa todo el aparato conceptual de los derechos humanos: el valor intrínseco de la vida, la libertad y la dignidad del ser humano.
El parágrafo II del artículo 30 de la Constitución Política del Estado define el dilema en positivo al establecer que “las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos (…)” determinando claramente que esos derechos son derechos colectivos de cada nación y pueblo indígena originario campesino.
El constituyente concibió los derechos de manera distinta. El derecho tiene un ascendiente colectivo y que se ejercen de manera individual. Esto es razonable dado que todos los derechos emanan de la participación de alguna comunidad de derechos de la que las personas son parte y que son un producto histórico y político.
El reto implica crear un colectivo de derechos que tome las nociones y visiones de la diversidad para generar un núcleo común de derechos, un mínimo básico común sobre cuya base se puedan interpretar los derechos.
ii) Derechos Universales y Derechos Particulares. Se concibe a los derechos humanos como universales en doble sentido: todos los seres humanos tiene estos derechos, pero también porque un ser humano tiene todos estos derechos exactamente iguales para todos.
Esta idea se encuentra relacionada con la creencia del liberalismo que todos los seres humanos son iguales, y que bajo esta abstracción hay un conjunto de derechos que deben ser iguales para todos, por eso no se acepta que deban existir derechos particulares que tomen en cuenta las diferentes singularidades, y si estos derechos existen, no serían parte de los derechos humanos estrictamente hablando, pues no serían derechos de todos los seres humanos.
Así, aceptar la universalidad de los derechos humanos implica aceptar la universalidad de la concepción de lo humano, que en este caso sería la concepción liberal del ser humano, y obligar a grupos con cosmovisiones distintas a acoger esta concepción implica sostener la superioridad del pensamiento liberal.
Una conclusión provisional podría asumir que no puede haber una autentica justicia indígena mientras se le imponga el respeto de algo (los derechos humanos) que no es parte de su cosmovisión y que no tiene un correlato en su forma de comprender al ser humano.
Sin embargo, la idea es que los derechos humanos no se deben imponer a las naciones y pueblos indígena originario campesinos, sino que deben dialogar con éstos, a través de considerar que, si bien los derechos humanos son universales, en su aplicación son interpretados contextualmente, esto es lo que se denomina interpretación intercultural de los derechos humanos, a la facultad que tiene un grupo de interpretar los derechos bajo una visión pluralista. Ése el rol del Tribunal Constitucional Plurinacional a través de sus fallos.
I.3. Nociones generales sobre los conceptos de tierra y territorio
Tierra y territorio son dos conceptos diferentes aunque profundamente ligados entre sí, en cuanto tienen que ver fundamentalmente con la problemática de los pueblos indígena originario campesinos. La tierra es pues, el espacio físico geográfico indispensable de ocupación directa por parte de una unidad familiar, o una comunidad indígena, para una producción básicamente de subsistencia. Al respecto, el art. 394.II de la CPE, señala que la pequeña propiedad es indivisible, constituye patrimonio familiar inembargable, no está sujeta al pago de impuestos a la propiedad agraria y que la indivisibilidad no afecta el derecho a la sucesión hereditaria en las condiciones establecidas por ley. Por su parte, la Ley del Servicio Nacional del Reforma Agraria (Ley INRA) señala, refiriéndose al solar campesino, la pequeña propiedad, la propiedad comunaria y las tierras comunitarias de origen, que éstas cumplen la función social cuando están destinadas a lograr el bienestar familiar o el desarrollo económico de sus propietarios, pueblos y comunidades indígenas, campesinas y originarias.
El concepto de territorio, en cambio, tiene un sentido más amplio en la materia que nos ocupa y constituye en esencia el espacio geográfico en el cual ancestralmente se desarrolla la vida de un pueblo indígena, vinculado con su cultura, tradición histórica, instituciones y cosmovisión. Es el espacio indispensable para su sobrevivencia como pueblo indígena tanto en lo económico, social y cultural.
Sin embargo, en la conceptualización de la “tierra” y el “territorio” es importante interpretar la tierra y el territorio, desde el horizonte “descolonizador” y “liberador” de las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos, porque la lucha por tierra y territorio de las naciones indígenas, tienen alcance emancipatorio, autodeterminista o libre determinista. En resumen, tiene la esencia “libertad plena”, de ahí que en nuestro país, y en cualquier otra parte, de naturaleza india, las luchas lleven cargadas del principio “Tierra y Libertad”. Éste es la concepción del pensamiento de estos pueblos. Por estas razones los pueblos indígenas están dispuestos a levantarse o sublevarse una y otra vez. Porque a la tierra-territorio se le entiende en el “sentido” de la casa grande integral.
Es así que la vinculación de los pueblos indígenas con la tierra y territorio es fundamental y no se limita a una relación de carácter físico, sino también espiritual según su cosmovisión, lo cual demanda el reconocimiento y protección por parte del Estado. En el caso boliviano, ello ha quedado patente en la Constitución actual, posibilitando de esta manera preservar este legado y transmitirlo de generación en generación. Al respecto, en primer término, el Preámbulo de la Constitución Política del Estado, destaca la lucha del pueblo boliviano por la tierra y territorio; en el art. 30.II num. 4, se reconoce como derecho de las naciones y pueblo indígena originario campesinos “A la … territorialidad”; en el art. 394.III, se establece que el Estado reconoce, protege y garantiza la propiedad comunitaria o colectiva, que comprende el territorio indígena originario campesino, las comunidades interculturales originarias y las comunidades campesinas. Por su parte, el art. 13 del Convenio 169 de la OIT, señala que los Estados deberán respetar “la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos, según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los aspectos colectivos de esa relación.” El numeral 2 de dicho artículo aclara que el concepto sobre territorio “cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”.
El Territorio abarca todo lo que constituye el hábitat de una nación y pueblo indígena, el espacio histórico y religioso, heredado de sus antepasados, el área geográfica que utiliza para sus actividades de producción social, política, cultural y espiritual, el sitio necesario para la preservación de los ecosistemas y recursos naturales y áreas que garanticen el crecimiento y desarrollo de la población indígena. Por lo tanto, se entiende que el territorio (casa grande) tiene vida propia y se puede tomar como la célula básica para existencia y el desarrollo de la identidad cultural, para la transmisión del conocimiento ancestral del significado de comunidad. La “casa grande”, “la tierra sin mal”, “la loma santa” al ser considerada como algo vivo y no pertenecer a nadie, proporciona los recursos necesarios para el buen vivir, donde los pueblos toman de la naturaleza lo necesario para su subsistencia.
Además se debe agregar que en la visión occidental y colonial la tierra y el territorio es solo aquella cosa, aquel objeto y que solo tiene el valor comercial de donde se puede lograr beneficios individuales y en cambio para la cosmovisión ancestral la tierra y el territorio constituyen un ser vivo, así como de los humanos, por consiguiente entre tanto exista la buena salud de vida de la tierra es posible la existencia del ser humanos y los otros seres.
Por otra parte para la cosmovisión ancestral de los derechos de la madre tierra o casa grande o loma santa o tierra sin mal, la tierra no es objeto de dominación, de propiedad privada ni mercancía. Es decir para los occidentales y coloniales la tierra es una cosa y objeto. Esta concepción la llevó a una peligrosa destrucción provocada por el sistema capitalista-colonialista dentro de una visión antropocentrista.
La tierra y territorio para la concepción cosmocéntrica es un sujeto, es un ser vivo, fuente de vida y la vida misma. Por tanto tenemos la ineludible tarea de reconocer sus derechos, estableciendo relaciones de mutuo respeto y de reciprocidad entre la naturaleza y la humanidad que garanticen la continuidad de la historia humana y la defensa de los derechos fundamentales.
Desde la visión indígena, el principio básico de la Ley es el derecho fundamental de la naturaleza, el derecho a la vida de todos los seres que la constituyen.
Todos los seres de la madre naturaleza tienen derecho a la vida y a la salud. El ser humano como parte de la comunidad de la vida es un miembro más que tiene en conciencia la obligación de regirse por normas. Cuando dice Pachamama seré tu hijo, se refiere a su condición de parte de esa comunidad, por la cual se afilia a una crianza que beneficia a todos los seres naturales.
El territorio tiene espíritu, por lo que están las apachetas (cerros y cumbres sagradas). Conversar, ofrendar unas hojas de coca, libar bebida, son expresiones de respeto. La salud propia, sea espiritual como corporal, también depende de la salud de nuestras relaciones con la Madre Tierra, la misma que nos provee de todo tipo de medicinas. Los médicos tienen la obligación de consultar para la recogida de los elementos necesarios, procediendo un pago. Todo esto no es religión, sino tan solo el respeto a la naturaleza, a los demás seres de la naturaleza, a saber compartir con ellos. Naturaleza de la que la Humanidad constituye parte es la Pachamama. Los derechos de la Pachamama son, como parte suya, derechos de la Humanidad.
Actualmente, una de las grandes transformaciones en el lenguaje de derechos, es el introducido a través del reconocimiento de derechos a otros seres vivos además de los seres humanos. Es en este marco en el que se encuentran los derechos de la Madre Tierra (Casa Grande o Loma Santa o Tierra Sin Mal).
A pesar de que la Constitución introduce de forma oficial en el lenguaje político y jurídico la discursividad sobre la Madre Tierra reconociéndola como sagrada en su preámbulo, ésta no reconoce de forma literal los derechos de la Madre Tierra. No obstante, en el parágrafo II del artículo 13 se establece que “los derechos que proclama esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos no enunciados”. Esta cláusula abierta de los derechos permite pensar en derechos en devenir, es decir en derechos que vendrán.
En la normativa boliviana está la Ley de Derechos de la Madre Tierra (Casa Grande o Loma Santa o Tierra Sin Mal). En esta ley, se reconocen los derechos de la Madre Tierra, así como los deberes y obligaciones del Estado Plurinacional y de la sociedad para garantizarlos. Asimismo, reconoce que la Madre Tierra “es el sistema viviente dinámico conformado por la comunidad indivisible de todos los sistemas de vida y los seres vivos, interrelacionados, interdependientes”. El art. 33 de la Constitución establece que las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado, y que el ejercicio de este derecho por parte de las personas debe permitir a éstas y a otros seres vivos desarrollarse de manera normal y permanente. Con este postulado la Constitución no tiene una visión antropocéntrica, ya que el artículo exige a las personas ejercer su derecho a un medio ambiente saludable para permitir que exista vida humana en el futuro y también para que otros seres vivos puedan desarrollarse con normalidad.
Otro instrumento que impulsó el proceso de creación de normas referidas a los derechos de la Madre Tierra es el Proyecto de Declaración Universal de Derechos de la Madre Tierra, desarrollado en la Conferencia Mundial de los Pueblos sobre el Cambio Climático y los Derechos de la Madre Tierra. En este documento se establece que la Madre Tierra es un ser vivo, del cual dependen los seres humanos de forma recíproca y que la garantía de los derechos de los mismos necesitan del reconocimiento y defensa de los derechos de la Madre Tierra.
Se debe tener en cuenta que la violación a los derechos de la Madre Tierra genera también una violación a los derechos humanos, principalmente al derecho a la vida. Sin embargo no debe defender los derechos de la naturaleza basándose sólo en una visión antropocéntrica, es decir que la defensa de la naturaleza no debe limitarse a los derechos humanos sino también a la defensa de todos los seres vivos.
Por último la institución debe tomar en cuenta que los derechos humanos y los derechos de la naturaleza no deben estar divorciados, los seres humanos son parte de la naturaleza, no son opuestos, sí se respeta a la naturaleza se está respetando al ser humano y viceversa.
A diferencia de los derechos humanos, los derechos de la Madre Tierra establecidos en la normativa internacional no forman parte del bloque de constitucionalidad. Sin embargo reconociendo el pluralismo jurídico, y considerando la interculturalidad promovida por el Estado Plurinacional de Bolivia, los derechos de la Madre Tierra son derechos que encuentran sustento a través de la promoción de los mismos a lo largo de distintas propuestas que vienen de sectores diversos, entre los cuales destacan los pueblos indígenas.
I.4. Consideraciones generales sobre el medio ambiente
Es necesario referirse a la conservación y protección que se realiza al medio ambiente de las naciones y pueblos originarios, en normas supranacionales y nacionales. La Constitución Política del Estado Plurinacional en su preámbulo señala: “En tiempos inmemoriales se erigieron montañas, se desplazaron ríos, se formaron lagos. Nuestra Amazonía, nuestro chaco, nuestro altiplano y nuestros llanos y valles se cubrieron de verdores y flores. Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas. Así conformamos nuestros pueblos, y jamás comprendimos el racismo hasta que lo sufrimos desde los funestos tiempos de la colonia…”. Uno de los elementos que caracterizan a la nación y pueblo indígena originario campesino es la territorialidad y su entorno ambiental, y de ahí que las normas internacionales y la propia Constitución Política del Estado, incidan en el reconocimiento de los derechos sobre los territorios que ancestralmente ocupan, así lo desarrolló la SC 2003/2010-R de 25 de octubre, que señala: “El territorio como uno de los criterios para la definición de pueblo indígena. El territorio está íntimamente vinculado a la definición de pueblos indígenas, pues se constituye en un elemento para su caracterización. Dicha definición aunque con una visión integracionista y subordinada, tiene su inicio en el Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1957 que en su art. 1 sostiene que el Convenio se aplicaría: ‘a) a los miembros de las poblaciones tribal o semitribales en los países independientes, cuyas condiciones sociales y económicas correspondan a una etapa menos avanzada que la alcanzada por los otros sectores de la colectividad nacional y que estén regidas total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial; b) a los miembros de las poblaciones tribales o semitribales en los países independientes, consideradas indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país, o en una región geográfica a la que pertenece el país, en la época de la conquista o la colonización, y que, cualquiera que sea su situación jurídica, viven más de acuerdo con las instituciones sociales, económicas y culturales de dicha época que con las instituciones de la nación a que pertenecen’; posteriormente, el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Bolivia mediante Ley 1257, en el art. 1 estableció que el Convenio se aplica a ‘b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas’. Añadiendo posteriormente que: ‘2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio’. Por su parte, Martínez Cobo, en el Estudio del problema de la Discriminación contra pueblos indígenas, sostiene que: ‘Son comunidades, pueblos y naciones indígenas los que, teniendo una continuidad histórica con las sociedades anteriores a la invasión y precoloniales que se desarrollaron en sus territorios, se consideran distintos a otros sectores de las sociedades que ahora prevalecen en esos territorios o en parte de ellos (…) y tienen la determinación de preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones sus territorios ancestrales y su identidad étnica como base de su existencia continuada como pueblo, de acuerdo con sus propios patrones culturales, sus instituciones sociales y sus sistemas legales’ (MARTINEZ COBO, José, Estudio del Problema de la Discriminación contra las Poblaciones Indígenas - Conclusiones, Propuestas y Recomendaciones, Naciones Unidas, 1987, pág. 30). Por otra parte, las organizaciones internacionales y expertos han establecido criterios para la definición de los pueblos indígenas, que han sido resumidos por Irene A. Daes: a) Prioridad en el tiempo con relación a la ocupación y el uso de un determinado territorio; b) la voluntaria distinción cultural y la necesidad de que la misma se perpetúe (lenguaje, organización social, religión, valores, modos de producción, normas e instituciones); c) Autoidentificación y el reconocimiento de esa identidad propia por parte de las autoridades y de otros grupos; y, d) Experiencia de marginación, exclusión o discriminación, persistan o no dichas condiciones (United Nations Economic and Social Council, Standard-Setting Activities: Evolution of Standards Concerning the Rights of Indigenous People, United Nations, 1996, pág. 22). En Bolivia, inicialmente, en la reforma constitucional de 1994, se utilizaron los términos de pueblos indígenas y comunidades indígenas y campesinas. Actualmente, la Constitución vigente utiliza los siguientes términos como una unidad: “Naciones y pueblos indígena originario campesinos”.
El art. 8.II de la CPE, declara que el Estado Plurinacional de Bolivia: “…se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social…”. El art. 33 de la Ley Fundamental, proclama que las personas tienen derecho a un medio ambiente saludable, protegido y equilibrado. El art. 30.II.10, señala como derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos: “A vivir en un medio ambiente sano, con manejo y aprovechamiento adecuado de los ecosistemas”; poniendo así de manifiesto la naturaleza del derecho al medioambiente como un derecho colectivo.
La Constitución Política del Estado Plurinacional, en su art. 410.II, refiere: “…El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país….”; de lo que se infiere que la teoría del bloque de constitucionalidad que surgió en Francia, extendiéndose luego a los países europeos, siendo asimilada en Latinoamérica, plantea que aquellas normas que no forman parte del texto de la Constitución, pueden formar parte de un conjunto de preceptos que por sus cualidades intrínsecas se deben utilizar para develar la constitucionalidad de una norma legal. Así tenemos los Convenios Internacionales como ser el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Bolivia mediante Ley 1257 de 11 de julio de 1991, forma parte del bloque de constitucionalidad boliviano porque, además de ser un convenio sobre derechos humanos, su objeto es promover en los países del mundo la efectiva aplicación y respeto de los derechos fundamentales de las personas, asumiendo políticas tendientes a evitar la discriminación de los pueblos indígenas y tribales, para que puedan gozar en forma efectiva de los derechos humanos consagrados para toda la humanidad “Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en países Independientes”. El Convenio 169 de la OIT, en su art. 4.1.2, señala: “1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de los pueblos interesados. 2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos interesados”. El art. 7.3, prescribe que: “Los gobiernos deberán velar porque, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución de las actividades mencionadas. El art. 13.2, establece: “La utilización del término ‘tierras’ en los arts. 15 y 16 deberá incluir el concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera”. El art. 15.1, determina: “Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el derecho de estos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación de dichos recursos”. Art. 23.1: “La artesanía, las industrias rurales y comunitarias y las actividades tradicionales y relacionadas con la economía de subsistencia de los pueblos interesados, como la caza, la pesca, la caza con trampas y la recolección, deberán reconocerse como factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y desarrollo económico. Con la participación de esos pueblos, y siempre que haya lugar, los gobiernos deberán velar porque se fortalezcan y fomenten dichas actividades.”
La Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y el Convenio sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, señalan que a los pueblos indígenas se les reconoce el respeto de los conocimientos, las culturas y las prácticas tradicionales indígenas contribuye al desarrollo sostenible y equitativo y a la ordenación adecuada del medio ambiente; la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, así como la Declaración y el Programa de Acción de Viena, afirman la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libre determinación, en virtud del cual éstos determinan libremente su condición política y persiguen su desarrollo económico, social y cultural.
El art. 346 de la CPE, establece que el patrimonio natural es de interés público y de carácter estratégico para el desarrollo sustentable del país. Su conservación y aprovechamiento para beneficio de la población será responsabilidad y atribución exclusiva del Estado, y no comprometerá la soberanía sobre los recursos naturales. La ley establecerá los principios y disposiciones para su gestión.
La Declaración de Río de Janeiro de 1992, refiere en su principio 22: “Las poblaciones indígenas y sus comunidades, así como otras comunidades locales, desempeñan un papel fundamental en la ordenación del medio ambiente y en el desarrollo debido a sus conocimientos y prácticas tradicionales. Los Estados deberán reconocer y apoyar debidamente su identidad, cultura e intereses y hacer posible su participación efectiva en el logro del desarrollo sostenible”. Siendo que la Constitución Política del Estado Plurinacional desarrolla sobre el patrimonio natural e indica en su art. 346: “El patrimonio natural es de interés público y de carácter estratégico para el desarrollo sustentable del país. Su conservación y aprovechamiento para beneficio de la población será responsabilidad y atribución exclusiva del Estado, y no comprometerá la soberanía sobre los recursos naturales. La ley establecerá los principios y disposiciones para su gestión”.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, señala: “…para las comunidades indígenas la relación con la tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción sino un elemento material y espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y transmitirlo a las generaciones futuras” (Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 149. Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Sentencia 17 de junio del 2005)
A lo largo de las Américas, los pueblos indígenas y tribales insisten en que el Estado “les garantice en forma efectiva su derecho a vivir en su territorio ancestral y poder así no sólo realizar sus actividades tradicionales de subsistencia, sino también preservar su identidad cultural”. (CIDH, Alegatos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Yakye Axa v. Paraguay. Referidos en: Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 157(c).)
El Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure (TIPNIS), tiene doble estatus. Es Parque Nacional y Territorio Indígena. La nueva Constitución, otorga a los pueblos indígenas el derecho a su libre determinación y territorialidad, y la titulación colectiva de sus territorios.
Como señalamos durante los años 60 se inicia un proceso de asentamiento de migrantes que se incrementó en los 70 con la apertura de un camino al interior del entonces Parque Nacional Isiboro Sécure, por la zona sur. El asentamiento fue efectuado por grupos campesinos y ex mineros de las zonas altas de Bolivia; sin embargo, a partir de los años 80, con la instauración de las áreas cocaleras y los procesos de relocalización de los trabajadores mineros, se pobló raudamente el sector sur del TIPNIS, lo que ha generado una nueva titulación de la TCO.
Señalamos que el TIPNIS se caracteriza por la alta diversidad de ecosistemas que alberga debido a varios pisos ecológicos que comprende desde las llanuras inundables (180 msnm) del Beni, hasta las serranías del subandino (3.000 msnm). Otro valor destacable es su hidrografía que constituye la principal vía de transporte de la población indígena para su comunicación con el mundo exterior. Según el Servicio Nacional de Áreas Protegidas (SERNAP)[1][4], en el TIPNIS se pueden distinguir dos áreas climáticas diferenciadas: La región de la llanura caracterizada por una marcada estacionalidad y precipitaciones moderadas, y la región de las serranías subandinas y el pie de monte transicional notablemente per húmeda y con una estacionalidad difusa. En la primera región, las precipitaciones pluviales varían desde los 1.900 mm en la llanura (confluencia de los ríos Isiboro y Sécure), hasta los 3.500 mm en las inmediaciones de Puerto Patiño, en la zona de pie de monte. En la región de serranías subandinas, se estima que las precipitaciones estarían por encima de los 4.000 mm, superando posiblemente en ciertas zonas los 5.000 mm, considerando registros de la localidad vecina de Chipiriri, donde se ha registrado una precipitación anual de 5.174 mm.
En cuanto a vegetación, debido a su ubicación y las gradientes altitudinales que fluctúan entre los 180 y 3.000 msnm, el TIPNIS contiene alta diversidad biológica, incorporando cuatro formaciones vegetales importantes: sabanas inundables, bosque amazónico sub andino, bosque amazónico pre andino, y por ultimo yungas.
Hidrográficamente, el TIPNIS se encuentra en la cuenca del Amazonas, en la subcuenca del Mamoré. Los ríos principales en el área protegida, son el río Isiboro al este y sur, el Sécure hacia el norte y este y el río Ichoa en la región central. El río Isiboro es el más importante del TIPNIS, por su caudal, dimensión y el ancho del cauce. Nace en la cordillera de Mosetenes y serranía de Moleto. El río Sécure nace en la cordillera de Mosetenes y la serranía de Eva Eva, entre los 900 y 2.000 msnm.
En el TIPNIS se encuentran más de 170 grandes y pequeñas lagunas, siendo las más grandes la Laguna Bolivia (16 km2 de superficie), la Laguna San Francisco (11 km2 de superficie) y otras. El 62% de la superficie del TIPNIS corresponde a la Llanura Aluvial Beniana, mientras que el 8% es pie de monte y el 29% son serranías.
La fisiografía del TIPNIS, varía de los 3.000 msnm de la divisoria de aguas de las serranías sub andinas o la curva de nivel superior de la Serranía de Mosetenes, a los 180 msnm de la llanura aluvial en la confluencia de los ríos Isiboro y Sécure. Entre ambos se sitúa la faja pie de montaña con colinas y ondulaciones que varían de los 600 a los 300 msnm.
I.5. Algunas nociones generales sobre la intangibilidad
En cuanto a lo que debe entenderse por intangible, que de acuerdo al Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, significa: Que no debe o no puede tocarse, figurando como sinónimos del vocablo: intocable, impalpable, incorpóreo, inmaterial, invisible, espiritual, etéreo, sutil; de donde el término “intangible”, denota un ente que no tiene contenido físico, que pertenece al espíritu y no al mundo físico, que no se puede percibir por los sentidos, entidad desprovista de materia, no material. En su uso extensivo, esta palabra se utiliza para expresar a aquéllo que merece extraordinario respeto y que no puede y no debe estar alterado o dañado.
Los términos tangible e intangible están estrechamente ligados al concepto de patrimonio, por ello se habla de patrimonio tangible e intangible. Patrimonio tangible son todos aquellos bienes que el hombre como ser social y cultural construye al modificar su medio natural, que son físicamente apreciables, pues se pueden tocar, ver, ocupan un espacio físico, etc; por ejemplo, una edificación, un monumento, obras de ingeniería y arquitectura; en cambio respecto a los bienes intangibles, lo que la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (UNESCO), denomina como “patrimonio cultural inmaterial”, de acuerdo a la definición de la Convención para la Salvaguarda del Patrimonio Cultural Inmaterial de octubre de 2003, se entiende a “los usos, representaciones, expresiones, conocimientos y técnicas -junto con los instrumentos, objetos, artefactos y espacios culturales que les son inherentes- que las comunidades, los grupos y en algunos casos los individuos reconozcan como parte integrante de su patrimonio cultural. Este patrimonio cultural inmaterial, que se transmite de generación en generación, es recreado constantemente por las comunidades y grupos en función de su entorno, su interacción con la naturaleza y su historia, infundiéndoles un sentimiento de identidad y continuidad y contribuyendo así a promover el respeto de la diversidad cultural y la creatividad humana. A los efectos de la presente Convención, se tendrá en cuenta únicamente el patrimonio cultural inmaterial que sea compatible con los instrumentos internacionales de derechos humanos existentes y con los imperativos de respeto mutuo entre comunidades, grupos e individuos y de desarrollo sostenible.”
De acuerdo siempre con el texto de dicha Convención, el “patrimonio cultural inmaterial”, se manifiesta en particular en los siguientes ámbitos:
a) tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vehículo del patrimonio cultural inmaterial;
b) artes del espectáculo;
c) usos sociales, rituales y actos festivos;
d) conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el universo;
e) técnicas artesanales tradicionales.
En la problemática que nos ocupa, el término “intangibilidad”, asociado a un determinado territorio, supone la imposibilidad de extracción intensiva de recursos y destrucción de su ecosistema, tomándose en cuenta el hábitat natural histórico y ancestral de numerosos pueblos indígenas que forman parte de él. A modo de ejemplificar, tanto en la experiencia ecuatoriana y peruana, ante la inminente destrucción de la Amazonía, desde mediados del siglo pasado, se crearon las primeras áreas protegidas; sin embargo, se obvió el modelo de desarrollo de éstas sobre los territorios de los pueblos originarios, puesto que no se impidió la depredación de ecosistemas, permitiendo al mismo tiempo, facilitar los intereses particulares de las grandes organizaciones de la conservación y al de grupos económicos dominantes.
En ese orden de ideas, se entiende por territorio o zona intangible, a la superficie natural poco alterada, en la que se encuentran ambientes y recursos frágiles, únicos o relevantes y en un buen estado de conservación, mismos que son representativos de la biodiversidad nativa, cuyos ecosistemas, comunidades y recursos genéticos, deben ser resguardados exclusivamente para el estudio y la investigación científica, sin permitir ningún tipo de uso público, salvo el que involucre el desarrollo humano de sus habitantes, en total armonía con el ecosistema. De modo que se admite una reducida intervención por la presencia humana o por algún grado de alteración no drástica como consecuencia de alguna acción antrópica, en convivencia armónica entre las actividades productivas del hombre y el mantenimiento de ambientes naturales con sus recursos silvestres.
Por otra parte, cabe resaltar que el término “intangible” es utilizado en nuestra Constitución, en los siguientes artículos:
En los arts. 51.V y 52.IV, para referirse al patrimonio de las organizaciones sindicales y empresariales.
En los arts. 100.II y 101, en relación al deber del Estado de proteger los saberes y conocimientos mediante el registro de la propiedad intelectual que salvaguarde los derechos intangibles de las naciones y pueblos indígena originario campesinos y las comunidades interculturales y afrobolivianas; así como las manifestaciones del arte y de las industrias populares y los sitios y actividades declarados patrimonio cultural de la humanidad.
En la definición de las competencias del nivel del Estado Central (art. 298.II.25); de los gobiernos departamentales (art. 300.I.19); de los gobiernos municipales (art. 302.I.16); de las autonomías indígena originaria campesinas (art. 304.I.10), relacionados con la promoción de la cultura, conservación del patrimonio cultural, histórico, artístico, arquitectónico, arqueológico, etc.
Asimismo, la intangibilidad no debería interpretarse desde lo lingüístico seco y muerto, porque si así lo fuera, incluido los pueblos indígenas del TIPNIS, no tendrían acceso a su medio natural, a su modo de vida, porque afectaría a la vida misma de las personas que viven en el lugar. Lo intangible se debe interpretar, desde la concepción de una cualidad “única” y “especial”, porque es una zona exclusivamente “única” dentro de muchas zonas geográficas, que corren el peligro de extinguirse o erosionarse. Además, si en él existen naciones y pueblos indígenas, “que tienen su propia concepción de mundo, chocan dos cosmovisiones distintas, el del occidente y el ancestral; la lógica del capital-extratactivista y ‘desarrollista’, y la otra lógica de orden comunitario” integral de vida “natural”. Para demostrar que lo “bueno” puede ser “malo”, para ambas lógicas, el legislador necesita pensar en ambos polos, por el carácter plurinacional del Estado, ya que lo plurinacional se sustenta a partir de las naciones y pueblos ancestrales y éstas son como tales por sus propias civilizaciones, antagónicas al occidente. De manera que, no se puede legislar ni interpretar el “desarrollo” desde la lógica kantiana (desde el lenguaje muerto o seco), en el que el hombre es el “centro” del universo, mientras que los otros seres vivos y madre naturaleza con todos sus integrantes, son simples recursos y objetos de satisfacción de las necesidades del hombre. Por lo tanto, en la forma de concepción y la lógica de los indígenas, desde su cosmovisión, lo intangible para ellos es aquello que el “ajeno”, el “intruso”, el “forastero” o el “otro” no puede “tocar” (talar árboles, cazar, pescar, etc.). Porque podría alterar su “orden natural”, su biodiversidad y su medio ambiente. Ahora bien, ¿cuándo se altera ese orden natural? cuando de por medio es contaminado por el modelo desarrollista extractivista, cuando se modifica y se destruye ese “orden”, por ejemplo explorando petróleo, desviando el curso natural y contaminando los ríos y comercializando la fauna silvestre sin sostenibilidad.
En suma, la intangibilidad tiene su alcance y su límite a la vez; porque dentro de la zona intangible, el desarrollo a la forma occidental, es regresión. Pero como observamos que existe una sesgada interpretación que se ha dado al término “intangible”, incorporado también en la referida consulta gubernamental, es oportuno señalar que el TIPNIS es tanto patrimonio tangible como intangible a la vez. El patrimonio tangible está constituido por la flora, la fauna y todos los recursos naturales que alberga, todos tradicionalmente utilizados por los pueblos indígenas para su sobrevivencia en el marco de su cultura.
El patrimonio intangible refiere a la lengua, formas de enfrentar la vida, religión, percepciones valorativas, expresiones artísticas, saberes ancestrales, en fin, su cosmovisión vista como un todo. Dicho en otras palabras, la intangibilidad implica toda manifestación comprensible solo a través del universo simbólico creado por la cultura, algo que no se puede tocar o palpar.
Ambos patrimonios deben ser protegidos de agresiones foráneas como la pretendida construcción de la carretera, cuyas consecuencias serían devastadoras
I.6. Consideraciones generales sobre el vivir bien
Para comprender este paradigma, del “vivir bien”, se debe establecer un punto de partida, es decir de los procesos constitutivos de un hito en un espacio y tiempo, que la misma le concede el carácter de lo “particular” y “único”, que no es comparable con el “otro”. En este sentido, el punto de partida es la “civilización no occidental” de las naciones indígenas originarios y campesinos, la misma (como es de cualidad “única”) es totalmente antagónica a la civilización occidental y a cualquier otra civilización. Porque antes de ser un principio básico de los pueblos indígenas, es una “lógica”, es una forma o manera de “pensar”, “sentir”, “ver” y “decir”, todo ello en relación al mundo. En consecuencia, haciendo una comparación, entre la civilización occidental y la amerindia, se constatan las siguientes diferencias:
OCCIDENTE
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PUEBLOS INDIGENAS O AMERINDIA
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Universo
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Pluriverso
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Individualismo – eje central es el hombre
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Comunitario -integral
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Colectivismo extremo – eje central es el hombre
|
Comunitario-integral
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Verticalidad
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Horizontalidad-equilibrio
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Jerarquía-Competencia
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circular y rotatividad
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Unidimensional
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multidimensional
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Machismo
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Par- Chacha-warmi
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Homogenizador
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Diversidad
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Dinero
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Vida
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Acumulación del excedente
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Distribución del excedente
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Derecho – propiedad privada
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Derecho interrelación social-natural
|
Elaboración propia en función de los datos de Huancuni M., Fernando. Vivir bien/Buen vivir.
Como se habrá advertido, ambas civilizaciones tienen lógicas diferentes de ver el mundo y desarrollarse.
En otros términos, es todo un sistema de vida. Así, el vivir bien tiene varias acepciones: “vivir en paz”, “vivir a gusto”, “convivir bien”, “llevar una vida dulce” o “criar la vida del mundo con cariño”, la vida tendría un sentido más pleno desde el punto de vista biológico, humana, espiritual y su disfrute estaría asociado a la actividad creativa, recreativa, que fluye del intercambio con la comunidad, paradigmas opuestos dicotómicos, no intercambiables que permite pasar a una coexistencia interactiva y dinámica y crear abundancia donde todos vivan bien, en aplicación de la reciprocidad e intercambio para construir ecología, familia, humanidad en convivencia con la naturaleza, sin depredar a la misma, por ser esta parte de su vida misma (Ivonne Farah H. y Luciano Vasapollo “Vivir bien, paradigma no capitalista”).
Dado que según la cosmovisión de los pueblos indígenas, éstos se conducen por la defensa de la vida, porque la vida es la que está en peligro. Para los pueblos indígenas la tierra no es un espacio sin vida, es un territorio integral, con su propia estructura organizacional, pensamiento espiritualidad, economía, cultura; ahí se vive y se convive con la naturaleza, se tiene organización con autoridad, idioma, cultura y conocimientos propios.
Puesto que, la cultura occidental colonizó física y mentalmente a los pueblos indígenas, con una filosofía antropocéntrica, eurocéntrica, individualista, militarista, racista, vertical, acumuladora, depredadora, imponiendo un pensamiento mono cultural, que se refleja en un solo Dios, un sólo Estado, un sólo símbolo, una sola ley y pone como el centro al ser humano, desconociendo que todos somos partes de la madre tierra (Huanacuni M. Fernando, “Vivir Bien/Buen Vivir”).
La Constitución Política del Estado, asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural, el suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei (tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble) entre otros. En ese contexto, la cuestión de los habitantes ubicados en el Territorio Indígena y Parque Nacional “Isiboro Sécure” (TIPNIS), amerita su consideración en aplicación del mandato de la norma suprema del Estado Plurinacional, para que ninguno de los miembros asentados en dicho territorio, sufra el aislamiento y la desatención por parte del Estado en la implementación de los servicios básicos.
Asimismo, se debe considerar el “derecho al desarrollo cósmico natural” como guía de la actuación del Estado enmarcado en el principio del Vivir Bien, donde los indígenas a otrora totalmente marginados y excluidos, tengan también el derecho a una vida digna, noble, sin atentar contra su habitad natural, respetando sus costumbres, forma de vida, su legua y otras formas de expresión cultural de cada pueblo, desterrando la discriminación, el racismo, la marginación, el pensamiento de ser considerado inferior, inculto, incapaz, lo que no condice con el vivir bien.
No tendría mucho sentido la formulación del vivir o convivir bien solamente en la Norma Suprema y cometer los mismos errores que los gobiernos colonialistas en el pasado; no hay que olvidar, que hasta hace pocos años existía un “apartheid” institucionalizado que segregaba a las mayorías de las naciones y pueblos indígena originario campesinos de los poderes del Estado republicano, aplicando políticas atentatorias a su cosmovisión.
En el contexto de las distintas propuestas que se han hecho históricamente para mejorar las condiciones de los pueblos indígenas, lo que ahora puede leerse sobre el Vivir Bien, resulta notablemente aplicable en el caso que nos ocupa, reconociendo íntegramente los derechos humanos indígenas. De todos modos, lo más importante en la cosmovisión del vivir bien, no es el contenido teórico y subjetivo, importa la aplicación objetiva, con el consentimiento de los propios hermanos indígenas originarios campesinos históricamente marginados.
Bajo el principio del vivir o convivir bien, es importante erradicar la marginación, reparar la destrucción realizada por invasores criollos y mestizos, quienes desde su visión del mundo, ahora pretenden colaborar con la solución de los problemas creados por aquellos. Sin percatarse que la solución, sólo puede ser dada por los propios interesados, que en este caso son los habitantes de las naciones y pueblos del TIPNIS.
El hecho que los pueblos indígenas hayan encontrado su camino para aparecer en los últimos acontecimientos, puede ser una ocasión para repensar el desarrollo natural, desde la vivencia de los mismos, conscientes de que deben ser protagonistas de su propia historia, no sólo diseñar políticas desde el Gobierno Central, sino desde la comprensión y propuesta de los propios marginados, excluidos, incluso abandonados en sus derechos elementales.
El convivir bien conlleva la dimensión espiritual, afectiva y social en oposición al paradigma occidental que toma en cuenta principalmente la dimensión material y tangible del desarrollo. En el contexto de las naciones y pueblos indígenas, se trata de una forma de vida natural “vivir bien” basado en la convivencialidad, la complementariedad, la relacionalidad de todo lo que compone la vida, con un enfoque integral y holístico de la vida.
En el marco de este razonamiento, los pueblos indígenas Yuracares, Tsimanis y Mojeños, que son parte de la selva donde su existencia es el gozo que proporciona la recreación cotidiana de la naturaleza, la comunicación con la vida vegetal, animal, sus deidades, cerros, árboles, ríos, existencia que es causa de alegría, satisfacción, vida placentera, al ver el crecimiento de sus plantas que “hace alegrar al monte, a la selva”. Ese sentimiento, no sólo lo comparten los miembros de la comunidad indígena, sino las otras comunidades con la que están interconectados.
El vivir bien para muchas culturas, no es el mundo depredador capitalista que destruye todo, los indígenas no pretenden ni quieren transformar el Mundo, sino amarlo tal como es y todas las especies que existen en la misma.
En la cosmovisión de los pueblos indígena, no se aspira a la perfección sino, la convivencia entre todas las formas de vida natural. Para las naciones y pueblos todo tiene vida y se desea que todo ser viva, incluso aquellos que se presentan como maleza o plagas, pues todos son seres con vida; es decir, seres con los que se dialoga y conversa y todos tienen derecho a vivir. No lleva a violentar el medio natural, no conduce a un trato irrespetuoso de la vida, ni al abuso, maltrato o agotamiento de la tierra, ni a la sobreexplotación de su fertilidad y riqueza. Por ello, desde la perspectiva indígena, el hombre es parte de la naturaleza.
En el paradigma civilizatorio del occidente se concibe sobre el desarrollo y sus efectos como: El desarrollo genera capital de basura, el desarrollo lleva al ecocidio, el desarrollo busca la uniformización y robotización, el desarrollo es una nueva forma de neocolonialismo, el desarrollo de unos es el subdesarrollo de otros, el desarrollo es el esclavismo moderno, el desarrollo genera cantidad y degenera la calidad de vida, el desarrollo tiende a la concentración, el desarrollo crea ilusión irreal, el desarrollo conduce al extremismo, el desarrollo hace más ricos a los ricos, el desarrollo no conduce a la armonía y a la estabilidad. El paradigma occidental significa el progreso ilimitado, el consumo inconsciente, incita a la acumulación material e incide a la competencia. El paradigma occidental colonial promueve que ganar no lo es todo, es lo único, es así que ha generado una sociedad desigual, desequilibrada, depredadora, consumista, individualista, insensibilizada, antropocéntrica y antinatura. Ante las consecuencias que genera el desarrollo es importante ser equilibrado entre el ser humano y la madre tierra. Por eso cuando el hombre se aleja de la naturaleza no puede sentir el corazón de la naturaleza y el cosmos. Cuando pensamos en recobrar la naturaleza de forma científica, eso es imposible. La razón por la que hemos destruido la naturaleza es porque lo que hacemos por la naturaleza lo hacemos en nuestro propio beneficio.
I.7. El derecho a la libre determinación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos
Sobre el particular, rescato y me adhiero a la opinión vertida por el destacado tratadista Bartolomé Clavero, quien sostiene:
El Convenio 169 de la OIT, tiene avances de trascendencia de derecho internacional. La primera, la de denominar pueblos a los pueblos indígenas, algo a lo que todo el resto de las Naciones Unidas se resistía y seguiría resistiéndose durante bastante tiempo.
Pueblo es una palabra relevante en el derecho internacional. Identifica ante todo al sujeto colectivo del derecho a la libre determinación política, económica, social y cultural: “Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación. En virtud de este derecho establecen libremente su condición política y proveen asimismo a su desarrollo económico, social y cultural. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales (…)”, así se sienta en los artículos primeros de las dos normas principales del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Es comprensible en el planteamiento del derecho internacional, desde la Declaración Universal de los Derechos Humanos, éstos se proclaman para que los Estados los asuman y garanticen. Cuando la Declaración se adoptó, en 1948, el colonialismo todavía campeaba, con lo que abundaban los pueblos sometidos a Estados nada dispuestos a respetar los derechos humanos de las personas pertenecientes a los mismos, a los pueblos colonizados. Cuando se adoptan los Pactos Internacionales, la descolonización avanza, habiendo asumido su impulso las propias Naciones Unidas desde 1960. De aquí viene la formulación del derecho de los pueblos a la libre determinación como principio fundamental del orden internacional. En el ámbito de las Naciones Unidas identificar a un grupo como pueblo o a un conjunto de grupos como pueblos implicaba su reconocimiento como sujeto del derecho a la libre determinación, lo que, manteniéndose así todavía solapadamente un segmento del colonialismo, el derecho internacional se negaba a reconocer a los pueblos indígenas. Se les identificaba con todo tipo de epítetos (poblaciones, grupos o comunidades; asuntos, cuestiones o problemas…), con cualquiera salvo con el de pueblos.
¿Por qué entonces, en 1989, se le permite a la Organización Internacional del Trabajo identificar a los pueblos indígenas como pueblos? Porque la denominación se vaciaba acto seguido de contenido: “La utilización del término pueblos en este Convenio no deberá interpretarse en el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda conferirse a dicho término en el derecho internacional”. Así se dispone en el artículo primero del Convenio 169, con lo cual lo que se está puntualizando es que los grupos indígenas podrán identificarse justamente como pueblos, pero que en su caso la denominación no puede conllevar el derecho a la libre determinación proclamado en el derecho internacional de los derechos humanos como premisa o requisito para su garantía. En las Naciones Unidas, el organismo competente para el reconocimiento de ese derecho es un comité intergubernamental que excluye la posibilidad de adjudicarlo a población, por indígena que fuere, radicada en el interior de fronteras estatales. La Organización Internacional del Trabajo no tiene la competencia para ese reconocimiento. Estaba obligada a hacer esa puntualización.
Si el Convenio 169 se hubiera reducido a lo visto, a conceder la denominación y denegar el derecho, se habría tratado indudablemente de una broma de mal gusto. No lo es porque el Convenio se dedica a reconocer derechos de los pueblos indígenas en cuanto que derechos colectivos para aspectos además tan cruciales como el derecho al territorio propio, lo que realmente desbordaba el derecho internacional de los derechos humanos del momento. El planteamiento referido a la confianza en los Estados a efecto de garantía se había mantenido incluso cuando se llegó al reconocimiento de derechos de las minorías: “En los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma”. Así establece el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, recalcando que, incluso en el caso de ejercicio colectivo de derechos humanos, la titularidad es individual y el garante es el Estado. Una vez que los pueblos indígenas se reconocen como titulares, en cuanto que tales pueblos, de derechos y que entre estos derechos no se comprende el de libre determinación que les permitiría convertirse en garantes de los derechos tanto colectivos como individuales, ¿iban a quedar confiados, en los mismos términos que las minorías, a los Estados, a unos Estados que les venían manteniendo, por decirlo suavemente, oprimidos?
Aquí entra en juego la consulta, la consulta con las “instituciones representativas” de “los pueblos indígenas” tal y como la contempla el Convenio 169 en su artículo sexto, de una forma que así implica la necesidad de autonomía, de un derecho a constituirla, para que la propia consulta pueda operar. Es con las instituciones que tienen o que deben tener los pueblos indígenas con las que ha de plantearse la consulta respecto a toda medida del Estado que les alcance o afecte directamente “con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas”, esto es con el objetivo de que la voz y el voto indígenas tengan un valor, si no equivalente, al menos similar al del supuesto denegado de reconocimiento de derecho a la libre determinación.
El mismo Convenio, aun sin hablar nunca expresamente de autonomía indígena, contempla la obligación del Estado de “establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin”, esto es la obligación no sólo de admitir, sino también de dotar de recursos a las autonomías indígenas (todo esto en art. 6). El pueblo indígena consultado, en ejercicio de la misma, otorga su consentimiento a la propuesta del Estado o entra en un proceso de diálogo a través del que pueda alcanzarse un acuerdo. Puede decirse que la consulta, con la base de la autonomía, resulta un mecanismo supletorio de la libre determinación una vez que ésta se deniega.
Si se hubiese reconocido este derecho, la consulta habría holgado. El Convenio 169 la acuña por no confiar a los Estados la garantía primaria de los derechos de los pueblos indígenas. Podrá concurrir, pero con seguridades previas. Mejor garantía resulta por supuesto la propia determinación aunque sea en términos limitados. Lo es en suma la autonomía de los pueblos indígenas.
En 2007, se adopta por las Naciones Unidas la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas que por fin reconoce su derecho a la libre determinación: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural” (art. 3). Al mismo tiempo, la Declaración mantiene y refuerza la consulta. ¿Cómo puede ser? Si fuera cierto lo que acaba de deducirse respecto a la consulta como mecanismo supletorio de la libre determinación, ¿cómo es que sigue considerándosele necesaria e incluso que se le refuerce? ¿No resulta superflua una vez que se reconoce el derecho a la libre determinación con cuya práctica ya serían los pueblos indígenas, y no las normas internacionales, quienes determinasen el grado y las formas de sus relaciones con los Estados? Como en el caso del Convenio, la respuesta está en lo que dice a continuación la propia norma.
“Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas” (art. 4). No se dice que los pueblos indígenas tengan la opción de ejercer la libre determinación a través de la autonomía, sino que deben hacerlo si quieren autodeterminarse. No tienen otra vía para garantizarse a sí mismos sus derechos como pueblos y los derechos de sus individuos. Siguen sin tenerla. Por esto ha de seguir siendo clave la consulta y por esto la Declaración la refuerza. En todo caso hay novedades de no poca importancia.
En virtud del reconocimiento del derecho a la libre determinación, la autonomía o autogobierno que el Convenio sólo contemplaba algo así como entre líneas viene ahora a primer plano y la consulta se perfila en términos de resaltar la necesidad del consentimiento indígena, de un “consentimiento libre, previo e informado” como, con toda intención, lo califica la Declaración (arts. 10, 11, 19, 28, 29 y 32), de un consentimiento prestado o un acuerdo alcanzado con garantías de plena libertad, completa información, en momento previo a cualquier decisión susceptible de afectar al pueblo o pueblos del caso y de modo así preclusivo de toda actuación que la parte indígena pudiera considerar lesiva.
Anteponer el derecho a la autonomía tiene el efecto de reducir el radio de la práctica de la consulta. Si el pueblo indígena se pronuncia por no aceptar la consulta que le propone el Estado, ésta no procede. La consulta es un derecho, no una obligación, para los pueblos indígenas. Es garantía de derechos, no trámite de cortesía. El Estado no puede imponer la consulta al pueblo indígena con el argumento de que para él sí que constituye un deber. No lo es si el pueblo con el que quiere consultar manifiesta que no prestará su consentimiento y que no considera procedente entrar en un procedimiento para alcanzarse un acuerdo. La consulta ahora complementa a la autonomía, no la sustituye ni siquiera en los casos en los que no esté organizada la autonomía indígena. Constituirla es lo que procede entonces, dejándose en suspenso cualquier proyecto de consulta hasta que el pueblo indígena esté en condiciones de tomarla en consideración debidamente, esto mediante la reconstitución y capacitación para el ejercicio de la libre determinación en términos de autonomía o autogobierno.
Por igual razón y del mismo modo, el pueblo indígena puede practicar la consulta respecto a la propuesta del Estado sin la participación de éste, por sí mismo. Esta práctica que está calificándose de autoconsulta puede resultar especialmente relevante en el caso usual de que sea el Estado quien no se plantee la consulta por obviar la voz y el voto indígenas. Cabe también que la consulta se realice por iniciativa indígena. No se olvide que aceptación o proposición y conducción de consulta es manifestación de la libre determinación, igual que la autonomía. En todo caso, la autoconsulta no se reduce a suplir a la consulta en el caso de que el Estado no la convoque. Nada de esto se encuentra expresamente previsto por la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, pero son consecuencias lógicas de su justo entendimiento de tales derechos, de todos ellos, como manifestaciones de la libre determinación y de colocación de la autonomía en primer término una vez que al ejercicio de la misma autodeterminación sólo se admite en dichos términos de autonomía o autogobierno en el seno del Estado.
En este nuevo escenario resulta también consecuente que el consentimiento indígena, sea ya el que se presta a la propuesta del Estado, ya el que se alcanza mediante acuerdo tras un proceso de diálogo, aparezca más claramente como regla, no como excepción. Tanto el Convenio como la Declaración, y en mayor medida esta segunda, contemplan casos en los que el consentimiento es necesario, casos como el de desplazamiento forzoso, el de almacenamiento o eliminación de materiales tóxicos o incluso el de proyectos de desarrollo que afecten a territorios y recursos indígenas. De esto se ha deducido algo problemático, por no decir “abusivo”, por parte de una doctrina que se está imponiendo con el abierto respaldo de instancias de las Naciones Unidas. Se arguye que, si hay casos en los que se especifica la necesidad de consentimiento o acuerdo, es porque en todo el resto el mismo no es necesario. De no prestarse, se dictamina entonces, el Estado no estaría obligado a respetar la decisión indígena. Tendría abierto el camino para adoptar unilateralmente sus decisiones justificándose y compensando si fuere necesario. Nada de esto figura tampoco en la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, pero es el caso que ni siquiera responde a su lógica. No tiene más sustento que el de la manipulación doctrinal.
Obsérvese la siguiente disposición de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas: “Los pueblos indígenas tienen derecho a la reparación, por medios que pueden incluir la restitución o, cuando ello no sea posible, una indemnización justa y equitativa por las tierras, los territorios y los recursos que tradicionalmente hayan poseído u ocupado o utilizado y que hayan sido confiscados, tomados, ocupados, utilizados o dañados sin su consentimiento libre, previo e informado” (art. 29.1). Si cualquier afectación a territorios o recursos indígenas sin su debido consentimiento da lugar a responsabilidad del Estado, es que el consentimiento indígena es necesario para cualquier afectación legítima de territorios o recursos indígenas. Aparte de que haya casos en los que se recalque la necesidad, esa es la lógica que atraviesa no sólo la Declaración, sino también, aunque menos francamente, más entre líneas, en el Convenio. Cierto es que la misma Declaración tampoco formula la necesidad del consentimiento de forma directa y nítida, pero ahí está bien asumida incluso de forma reiterada: “Los Estados proporcionarán reparación por medio de mecanismos eficaces, que podrán incluir la restitución, establecidos conjuntamente con los pueblos indígenas, respecto de los bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales de que hayan sido privados sin su consentimiento libre, previo e informado o en violación de sus leyes, tradiciones y costumbres” (art. 11.2).
El derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas está siendo en efecto objeto de una tergiversación sistemática que comienza siempre por ignorar la lógica que lo inspira y que concluye a menudo proyectando sobre el mismo la sombra oscura de prejuicios, no vamos a decir que racistas, contra dichos pueblos. Se interpretan el Convenio y la Declaración como si fueran normas meramente reglamentistas, sin mayor alcance que el de la regulación de cortos vuelos a primera vista, sin la transcendencia del reconocimiento de los pueblos. Se opera desde los supuestos de que existen unos intereses generales que pueden prevalecer sobre derechos indígenas, de que el consentimiento sólo es exigible en los casos expresamente reconocidos por los instrumentos internacionales y que éstos son aplicables sin mayor esfuerzo por sustentarlos y elaborarlos conforme a sus motivos y a sus objetivos. Suele agregarse un lenguaje que no se basa en las normas, sino en los prejuicios, como de derecho de veto, para denegarlo, y de capacidad de vincular al Estado, para igualmente rechazarla. Así, con todo esto, es como se neutraliza el espíritu y se velan los principios del derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas. Así, con todo ello, es como se cancela el derecho a la libre determinación y su exigencia de autonomía como marco de la consulta.
Todas esas doctrinas que se superponen a las normas no suelen tomar en cuenta un supuesto que les podría dejar en evidencia, el de los pueblos en aislamiento voluntario. No se hace mención del mismo en las normas internacionales de derechos de los pueblos indígenas. Lo ignoran tanto el Convenio como la Declaración.
Recientemente, en febrero de este año 2012, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los derechos humanos ha publicando unas Directrices de Protección para los Pueblos Indígenas y en Contacto Inicial de la Región Amazónica, el Gran Chaco y la Región Oriental de Paraguay. La directriz principal es la de que se conozca y respete el derecho a la libre determinación de esos pueblos y por ende su voluntad de mantenerse en aislamiento, lo que ante todo significa que el Estado debe abstenerse de introducir en sus territorios e impedir que otros se introduzcan.
La Constitución Bolivia sobre el particular señala: “Las naciones y pueblos indígenas en aislamiento y no contactados gozan del derecho a mantenerse en esa condición, a la delimitación y consolidación legal del territorio que ocupan y habitan” (art. 31.II). Como en otras cuestiones, cual la del derecho al agua, el derecho internacional ha avanzado gracias a estas Constituciones.
Por lo dicho de que deja en evidencia a la doctrina que se empeña en que la necesidad de consentimiento no es regla, sino sólo excepción, aplicándose tan sólo a asuntos determinados. He ahí un supuesto en el que el llamado derecho de veto por pueblos indígenas opera con carácter de lo más general precisamente por aplicarse la regla del libre consentimiento indígena. El caso desautoriza las lecturas usuales de Convenio y Declaración tan a pié de letra que ignora su lógica, la lógica que en cambio se aplica en las Directrices sobre pueblos en aislamiento voluntario. Apropiadamente, las mismas no utilizan la expresión de derecho de veto. Sigamos el ejemplo. Aunque esté en uso tanto entre detractores como también a continuación, incautamente, entre defensores de la libre determinación indígena, mejor será que evitemos un lenguaje tan ajeno a las normas como prejuicioso o capaz de reavivar prejuicios. La libre determinación no merece que se le llame derecho de veto.
En Bolivia, la nueva Constitución, la que le constituye como Estado Plurinacional respondiendo a la lógica que acabamos de contemplar en el actual derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas. La Constitución boliviana aporta ante todo un par de palabras, una un tanto nueva, la ya dicha de plurinacional, y otra no tan nueva, la de descolonización. Plurinacionalidad es la cifra constitucional de las novedades jurídicas internacionales que acabamos de contemplar. Trae a primera vista todo su alcance de reconocimiento del derecho de los pueblos. Extrae la consecuencia de que el Estado se compone de una pluralidad de naciones, de una diversidad de pueblos con derecho a la libre determinación mediante el ejercicio del autogobierno. Hace el intento de articular tan plurinacionalidad.
La segunda palabra es la menos nueva de descolonización. La Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia pone de relieve de los pueblos indígenas es un asunto de descolonización y que ésta, la descolonización, es absolutamente necesaria para que todas y todos, personas y pueblos, puedan gozar de los respectivos derechos: “Son fines y funciones esenciales del Estado (…) Constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación, con plena justicia social, para consolidar las identidades plurinacionales” (art. 9.1). Se trata de que la denegación de derechos de los pueblos indígenas es puro colonialismo y de que la descolonización ha de alcanzarse mediante el reconocimiento y reconstitución efectivo de tales derechos.
El derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas se reconoce como la vía para la descolonización todavía pendiente, privándose así de la fuerza que ese reconocimiento prestaría. La Constitución del Estado Plurinacional se dota de esa energía al realizar la conexión entre derechos de los pueblos indígenas y cancelación definitiva del colonialismo. Naciones Unidas la concibió cuando en 1960 adoptó una política de descolonización, pero de una descolonización que, por su reducción a colonialismo dicho extranjero, no se extendía al caso de los pueblos indígenas: “La sujeción de pueblos a una subyugación, dominación y explotación extranjeras constituye una denegación de los derechos humanos fundamentales, es contraria a la Carta de las Naciones Unidas y compromete la causa de la paz y de la cooperación mundiales” (Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales, art. 1). La conexión está en todo caso ante la vista: el artículo tercero de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas contiene el mismo pronunciamiento que los primeros artículos, idénticos entre sí como sabemos, de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos y que el artículo segundo de la Declaración sobre la Concesión de la Independencia a los Países y Pueblos Coloniales: “Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en virtud de este derecho, determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural”. Ahora todos los pueblos pueden ser todos los pueblos.
En este contexto se sitúa lógicamente en la Constitución del Estado Plurinacional de Bolivia el derecho de los pueblos indígenas tanto a la autonomía como a la consulta. Así figura el segundo: “En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos: (…) A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan” (art. 30.15).
No es la única ocasión de referencia de la Constitución a la consulta. He aquí la segunda: “La explotación de recursos naturales en determinado territorio estará sujeta a un proceso de consulta a la población afectada, convocada por el Estado, que será libre, previa e informada. Se garantiza la participación ciudadana en el proceso de gestión ambiental y se promoverá la conservación de los ecosistemas, de acuerdo con la Constitución y la ley. En las naciones y pueblos indígena originario campesinos, la consulta tendrá lugar respetando sus normas y procedimientos propios” (art. 352).
El derecho internacional de los derechos de los pueblos indígenas es derecho constitucional en Bolivia, pudiendo incluso prevalecer sobre la Constitución: “Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta” (art. 256.I). Obsérvese bien. No sólo es derecho constitucional el cuerpo de tratados de derechos humanos ratificados por Bolivia, sino también otros instrumentos, como las declaraciones, a los que el Estado se haya adherido. Bolivia votó positivamente la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas en la Asamblea General de las Naciones Unidas y la incorporó a continuación a su ordenamiento jurídico “con rango de ley”. Si la Declaración resulta más favorable a los pueblos indígenas que la Constitución, prevalece sobre ella según ella misma.
De nuestra parte sobre el particular partiremos reiterando que la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, proclama el derecho de los pueblos indígenas a la libre determinación, en los siguientes artículos:
“Artículo 3
Los pueblos indígenas tienen derecho a la libre determinación. En virtud de ese derecho determinan libremente su condición política y persiguen libremente su desarrollo económico, social y cultural.
Artículo 4
Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho a la libre determinación, tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de medios para financiar sus funciones autónomas.”
Asimismo el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígena y Tribales, en su art. 7.1., señala respecto al ejercicio del derecho a la libre determinación:
“Los pueblos interesados deberán tener el derecho a decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente”.
Sobre el derecho a la libre determinación de los pueblos indígenas, es rescatable el criterio sostenido en cuanto a que en virtud a este derecho inalienable, los pueblos colonizados y dependientes adquieren la potestad para determinar libremente en su condición política, proseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural y disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales. En substancia, se trata de un requisito básico para el goce efectivo de cualquier otro derecho y libertad fundamental (A. LAZAR, La lucha indígena por el derecho a la libre determinación).
La libre determinación expresa el derecho fundamental de las naciones y pueblos indígena originario campesinos de definir la organización de su existencia, expresa la importancia fundamental de dichos pueblos de determinar libremente su condición política y perseguir libremente su desarrollo económico, social y cultural; en el texto constitucional se expresa en el derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales (CHIVI Idón, CARDENAS Félix, DELGADO Rebeca, PINTO Juan Carlos, Nueva Constitución Política del Estado, Conceptos fundamentales para su desarrollo normativo).
Desde el Preámbulo mismo de la Constitución Política del Estado, se destaca el reto histórico de que en la construcción colectiva del Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario, se debe avanzar hacia una Bolivia democrática, productiva, portadora e inspiradora de la paz y armonía comprometida con el desarrollo integral y con la libre determinación de los pueblos; por ello el art. 2 de la Norma Suprema, garantiza la libre determinación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos en el marco de la unidad del Estado, que consiste en su derecho a la autonomía, al autogobierno, a su cultura, al reconocimiento de sus instituciones y a la consolidación de sus entidades territoriales, conforme a la Constitución y la ley. Además, en el art. 30.II.4 se establece la libre determinación como derecho fundamental de estas naciones y pueblos, lo que se hace patente especialmente, en el reconocimiento de las autonomías indígena originaria campesinas, como forma de autogobierno dentro de la organización territorial del Estado (art. 289 de la CPE).
I.8. El derecho a la consulta a las naciones y pueblos indígena originario campesinos
Conforme señalado anteriormente, el derecho a la consulta, como instrumento a través del cual las naciones y pueblos indígenas participan de la toma de decisiones o el ejercicio de sus derechos sobre cuestiones que les pudiesen afectar con motivo de la formulación y ejecución de planes y programas de desarrollo, o sobre inversiones, exploración y explotación de recursos naturales en sus territorios, se constituye a su vez para el Estado, en un deber; surgiendo así, nuevos términos de relacionamiento entre el Estado y las naciones y pueblos indígenas y, al mismo tiempo, en un mecanismo de ejercicio de la democracia comunitaria y participativa y principio de gobernar obedeciendo al pueblo. La consulta debe ser de buena fe, legítima, libre, apropiada a las circunstancias, suficientemente informada y concertada, con la finalidad de llegar a un acuerdo, o en su caso, obtener el consentimiento respecto de las cuestiones consultadas, toda vez que se pretendan adoptar medidas legislativas o administrativas, susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, evitando así la lesión de sus derechos e intereses producto de la acción del Estado en la gestión de sus proyectos y/o programas de desarrollo. Al respecto, la SC 2003/2010-R de 25 de octubre, del extinto Tribunal Constitucional, estableció:
“Esta consulta debe ser realizada de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias en los siguientes casos: a. Antes de adoptar o aplicar leyes o medidas que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas (arts. 6.1. del Convenio 169, 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 CPE); b. Antes de aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras o territorios y otros recursos (art. 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); c. Antes de autorizar o emprender cualquier programa de prospección o explotación de los recursos naturales que se encuentren en las tierras donde habitan pueblos indígenas (arts. 15.2 del Convenio 169, 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 y 403 de la CPE); y, d. Antes de utilizar las tierras o territorios indígenas para actividades militares (art. 30 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas).
La consulta referida debe ser desarrollada con la finalidad de lograr un acuerdo con los pueblos o su consentimiento libre, previo e informado. Ahora bien, cabe aclarar que este consentimiento se constituye en una finalidad de la consulta, pero no un derecho en sí mismo, salvo en las dos situaciones previstas tanto en el Convenio 169 como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas: 1. Traslados de las tierras que ocupan y su reubicación (arts. 16.2 del Convenio 169 y 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); y, 2. Almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas (art. 29 de la Declaración).
A los dos supuestos anotados, debe añadirse un tercero, que fue establecido jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, en el que reconoció el derecho al consentimiento cuando ‘(…) cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones.
(…)
Conforme a lo anotado, para implementar los proyectos de los tres supuestos antes señalados, se debe obtener el consentimiento de los pueblos indígenas, lo que significa que en dichos casos los pueblos tienen la potestad de vetar el proyecto; en los demás casos cuando la consulta se desarrolla de buena fe, con métodos e información apropiada, los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la elaboración del proyecto, debiendo el Estado actuar bajo márgenes de razonabilidad, sujeto a normas, principios y valores contenidos en la Constitución Política del Estado, entre ellos el principio de legalidad y la prohibición de arbitrariedad; respetando los derechos de las comunidades originarias, evitando impactos nocivos a su hábitat y modus vivendi.”
Según se adelantó, el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, nace fundamentalmente del derecho internacional de los derechos humanos, cuyo hito queda marcado con el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, ratificado por Bolivia mediante Ley 1257 de 11 de julio de 1991, que en su art. 6.1 establece: “Al aplicar las disposiciones del Convenio 169, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.
Asimismo, el art. 6.2 del Convenio señala: “Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.”
Por su parte, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ratificado a través de la Ley 3760 del 07 de noviembre de 2007, en su art. 19 establece: “Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado”.
De igual manera, el art. 32 de dicha Declaración, señala:
“1. Los pueblos indígenas tienen derecho a determinar y elaborar las prioridades y estrategias para el desarrollo o la utilización de sus tierras o territorios y otros recursos.
2. Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por conducto de sus propias instituciones representativas a fin de obtener su consentimiento libre e informado antes de aprobar cualquier proyecto que afecte a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de recursos minerales, hídricos o de otro tipo.
3. Los Estados establecerán mecanismos eficaces para la reparación justa y equitativa por esas actividades, y se adoptarán medidas adecuadas para mitigar sus consecuencias nocivas de orden ambiental, económico, social, cultural o espiritual”.
Ahora bien, dichas normas del derecho internacional de los derechos humanos, precedentemente citadas, de acuerdo a lo establecido por el art. 410.II de la CPE forman parte del Bloque de Constitucionalidad, al haber sido ratificadas por Bolivia, expresando de esta manera su compromiso por la promoción y protección de los derechos de los indígenas, por lo tanto, tienen rango de supraconstitucional y son de aplicación directa.
Es decir que, la jerarquía supraconstitucional que la Norma Suprema otorga a los tratados internacionales ratificados por el Estado Plurinacional de Bolivia proporciona mayores garantías y protección a los derechos fundamentales, en relación a las normas contenidas en la Constitución (artículos 13 y 256). Vale decir que en esos casos prevalece la norma internacional sobre la constitución boliviana privilegiando su aplicación incluso más allá de la voluntad del propio legislador.
Son múltiples los tratados que en materia de Derechos Humanos ha ratificado el Estado boliviano, unos de protección genérica, otros amparan a ciertos grupos vulnerables y otros establecen mecanismos administrativos y jurisdiccionales conducentes a sancionar las violaciones a los derechos humanos.
En el segundo grupo están el Convenio 169 de la OIT y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, ambos protegen los derechos colectivos e individuales de los pueblos indígenas. En ese objetivo, la norma internacional asigna a los Estados la obligación de asegurar el reconocimiento y protección jurídicos de los derechos individuales y colectivos a favor de los pueblos indígenas, respetando sus cosmovisiones, costumbres, tradiciones, sistemas de tenencia y uso de la tierra y territorio. Además faculta a los pueblos indígenas en el marco de su autogobierno y autonomía a determinar las prioridades y estrategias para el ejercicio de su derecho al desarrollo, participando en la elaboración y determinación de los programas económicos, sociales y culturales que les conciernan.
Constitucionalmente los derechos de las naciones y pueblos indígenas originarios campesinos deben prevalecer sobre cualquier disposición normativa que coyunturalmente apruebe el Gobierno que afecte o limite los derechos de los pueblos indígenas, como la Ley de Consulta promulgada recientemente.
En nuestro país, el constituyente ha incorporado expresamente el derecho a la consulta en la Constitución de 2009, como derecho de las naciones y pueblos indígena originario campesinos en el art. 30.II.15, al señalar: “En el marco de la unidad de Estado y de acuerdo con esta Constitución las naciones y pueblos indígena originario campesinos gozan de los siguientes derechos:
(…)
15. A ser consultados mediante procedimientos apropiados, y en particular a través de sus instituciones, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles. En este marco, se respetará y garantizará el derecho a la consulta previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe y concertada, respecto a la explotación de los recursos naturales no renovables en el territorio que habitan.”
Asimismo, el art. 352 de la CPE, prescribe:
“La explotación de recursos naturales en determinado territorio estará sujeta a un proceso de consulta a la población afectada, convocada por el Estado, que será libre, previa e informada. Se garantiza la participación ciudadana en el proceso de gestión ambiental y se promoverá la conservación de los ecosistemas, de acuerdo con la Constitución y la ley. En las naciones y pueblos indígena originario campesinos, la consulta tendrá lugar respetando sus normas y procedimientos propios”.
Sobre el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados y, en su caso, la obligación del Estado de obtener su consentimiento, el Sistema Interamericano de Protección a los Derechos Humanos, a través de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, mediante Informe 40/04, Caso 12.053, Fondo, en el caso de las Comunidades Indígenas Maya en el Distrito de Toledo vs. Belice, de 12 de octubre de 2004, en el párr. 142, observa:
(…)
Uno de los elementos centrales para la protección de los derechos de propiedad de los indígenas, es el requisito de que los Estados establezcan consultas efectivas y previamente informadas con las comunidades indígenas en relación con los actos y decisiones que puedan afectar sus territorios tradicionales. Como lo ha observado la Comisión anteriormente, los artículos XVIII y XXIII de la Declaración Americana obligan especialmente a los Estados Miembros a garantizar que toda determinación de la medida en que los peticionarios indígenas mantienen intereses en las tierras por las que han poseído tradicionalmente un título y han ocupado y usado, se base en un proceso de consentimiento previamente informado de parte de la comunidad indígena en su conjunto. Ello exige, como mínimo, que todos los miembros de la comunidad sean plena y precisamente informados de la naturaleza y las consecuencias del proceso y cuenten con una oportunidad efectiva de participar individual o colectivamente. En opinión de la Comisión, estos requisitos son igualmente aplicables a las decisiones de los Estados que incidirán en las tierras indígenas y en sus comunidades, como el otorgamiento de concesiones para explotar recursos naturales de los territorios indígenas.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam, en la Sentencia del 28 de noviembre de 2007, ha expresado lo siguiente:
“133. […] la Corte ha manifestado que al garantizar la participación efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y tradiciones (…). Este deber requiere que el Estado acepte y brinde información, e implica una comunicación constante entre las partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. El Estado, asimismo, debe asegurarse que los miembros del pueblo Saramaka tengan conocimiento de los posibles riesgos, incluido los riesgos ambientales y de salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento y de forma voluntaria. Por último, la consulta debería tener en cuenta los métodos tradicionales del pueblo Saramaka para la toma de decisiones.
134. Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre ‘consulta’ y ‘consentimiento’ en este contexto requiere de mayor análisis.
135. Al respecto, el Relator Especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha observado, de manera similar, que:
[s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia.
En consecuencia, el Relator Especial de la ONU determinó que ‘[e]s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo’.
136. De manera similar, otros organismos y organizaciones internacionales han señalado que, en determinadas circunstancias y adicionalmente a otros mecanismos de consulta, los Estados deben obtener el consentimiento de los pueblos tribales e indígenas para llevar a cabo planes de desarrollo o inversión a grande escala que tengan un impacto significativo en el derecho al uso y goce de sus territorios ancestrales.
137. Es más significativo aún mencionar que el Estado reconoció, asimismo, que el ‘nivel de consulta que se requiere es obviamente una función de la naturaleza y del contenido de los derechos de la Tribu en cuestión’. La Corte coincide con el Estado y además considera que, adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un plan de desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional Saramaka, la salvaguarda de participación efectiva que se requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversión que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad de los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio, debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligación de obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblo Saramaka, según sus costumbres y tradiciones.”
Asimismo, cabe resaltar el Informe del Relator Especial sobre la situación de los derechos y libertades fundamentales de los indígenas, James Anaya, presentado el 15º periodo de sesiones del Consejo de Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) de 19 de julio de 2010, donde sobre el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, se señaló:
“68. La realización continuada de consultas y diálogos con las comunidades interesadas constituye además una vía para fomentar la transparencia a través de la difusión de información y generar el clima de confianza necesario para lograr el eventual apoyo al proyecto y evitar posibles conflictos. Asimismo, la realización de consultas con los pueblos indígenas puede constituir un mecanismo de alerta temprana en relación con posibles impactos negativos o quejas relativos al proyecto y tomar medidas para evitar problemas similares en el futuro.
69. Un mecanismo adecuado para garantizar el respeto por parte de las empresas del derecho de los pueblos indígenas a participar en las decisiones relativas a las medidas que les afecten es el establecimiento de espacios institucionalizados, como mesas permanentes de consulta y diálogo, con representación adecuada de los pueblos y comunidades afectadas, las empresas y las autoridades locales, tal y como ha sido recomendado por el Relator Especial en casos de conflictos derivados de proyectos empresariales en territorios indígenas. Estos espacios podrían asociarse además a mecanismos informales de queja que permitan atender las demandas presentadas por las comunidades afectadas”.
Por último, siempre sobre esta temática, cabe destacar igualmente lo señalado sobre los Derechos a la Participación, Consulta y el Consentimiento de los pueblos indígenas, en el Informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto a “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales Sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales” de 30 de diciembre de 2009, que entre sus partes más importantes, señala:
“273. Los Estados tienen la obligación de consultar a los pueblos indígenas y garantizar su participación en las decisiones relativas a cualquier medida que afecte sus territorios, tomando en consideración la especial relación entre los pueblos indígenas y tribales y la tierra y los recursos naturales. Esta es una manifestación concreta de la regla general según la cual el Estado debe garantizar que ‘los pueblos indígenas sean consultados sobre los temas susceptibles de afectarlos’, teniendo en cuenta que esta consulta debe ‘estar dirigida a obtener su consentimiento libre e informado’, según se dispone en el convenio169 de la OIT y en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. La consulta y el consentimiento no se limitan a asuntos que afecten los derechos de propiedad indígenas, sino que también son aplicables a otras acciones administrativas o legislativas de los Estados que tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos indígenas.
274. El derecho a la consulta, y el deber estatal correlativo, se vinculan con múltiples derechos humanos, y en particular se conectan con el derecho a la participación consagrado en el artículo 23 de la Convención Americana, tal y como fue interpretado por la Corte Interamericana en el caso YATAMA vs. Nicaragua. El artículo 23 reconoce el derecho de ‘[t]odos los ciudadanos’ a ‘participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos’. En el contexto de los pueblos indígenas, el derecho a la participación política incluye el derecho a `participar en la toma de decisiones sobre asuntos y políticas que inciden o pueden incidir en sus derechos…desde sus propias instituciones y de acuerdo a sus valores, usos, costumbres y formas de organización’.
275. Además del derecho a la participación del artículo 23, el derecho a ser consultado es fundamental para el derecho a la propiedad comunal de los pueblos indígenas y tribales sobre las tierras que han usado y ocupado tradicionalmente. Para la CIDH, ‘uno de los elementos centrales para la protección de los derechos de propiedad de los indígenas, es el requisito de que los Estados establezcan consultas efectivas y previamente informadas con las comunidades indígenas en relación con los actos y decisiones que puedan afectar sus territorios tradicionales’.
276. El derecho de los pueblos indígenas a ser consultados sobre las decisiones que puedan afectarlos se relaciona directamente con el derecho a la identidad cultural, en la medida en que la cultura puede resultar afectada por tales decisiones. El Estado debe respetar, proteger y promover las tradiciones y costumbres de los pueblos indígenas y tribales, por ser éstas un componente intrínseco de la identidad cultural de las personas que conforman tales pueblos. La obligación estatal de desarrollar procesos de consulta respecto de decisiones que afecten al territorio se vincula directamente, así, a la obligación estatal de adoptar medidas especiales para proteger el derecho la identidad cultural, basado en una forma de vida intrínsecamente ligada al territorio.
277. Cualquier decisión administrativa que pueda afectar jurídicamente los derechos o intereses de los pueblos indígenas y tribales sobre sus territorios debe estar basada en un proceso de participación plena: ‘los artículos XVIII y XXIII de la Declaración Americana obligan especialmente a los Estados miembros a garantizar que toda determinación de la medida en que los reclamantes indígenas mantienen intereses en las tierras de las que han poseído tradicionalmente título y que han ocupado y utilizado, se base en un proceso de total información y mutuo consentimiento de parte de la comunidad indígena en su conjunto. Esto requiere, como mínimo, que todos los miembros de la comunidad estén plena y cabalmente informados de la naturaleza y las consecuencias del proceso y se les brinde una oportunidad efectiva de participar individual o colectivamente’.
278. Hay múltiples decisiones que se relacionan con los territorios ancestrales y por lo tanto exigen que el Estado consulte a los pueblos indígenas o tribales afectados; dada la multiplicidad de asuntos que pueden afectar directamente a los territorios ancestrales, habrá una igual diversidad de modalidades de aplicación práctica.
(…)
284. De acuerdo con el Convenio 169 de la OIT, artículo 6, los Estados deben consultar a los pueblos indígenas ‘mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente’. Asimismo, el Convenio clarifica que dichas consultas deberán ser llevadas a cabo ‘de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas’. El artículo 19 de la Declaración de Naciones Unidas regula genéricamente el deber de consulta en los siguientes términos: ‘Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesadas por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su consentimiento libre, previo e informado’.
285. La consulta no es un acto singular, sino un proceso de diálogo y negociación que implica la buena fe de ambas partes y la finalidad de alcanzar un acuerdo mutuo. Los procedimientos de consulta, en tanto forma de garantizar el derecho de los pueblos indígenas y tribales a participar en los asuntos susceptibles de afectarles, deben ‘propender por la obtención del consentimiento libre e informado de los pueblos y no limitarse únicamente a una notificación o a un trámite de cuantificación de daños’. El procedimiento de consulta no puede agotarse en el cumplimiento de una serie de requisitos pro forma. Incluso en los supuestos en los que el consentimiento de los pueblos indígenas no sea un requisito necesario, los Estados tienen el deber de prestar la debida consideración a los resultados de la consulta o, en su defecto, proporcionar razones objetivas y razonables para no haberlos tomado en consideración”.
De lo expuesto precedentemente corresponde realizar una sucinta puntualización de las características básicas por las cuales debe identificarse una consulta. Así, a la luz de la normativa internacional y la Norma Suprema de nuestro Estado, la consulta debe ser: mediante procedimientos apropiados, a través de sus propias instituciones, previa obligatoria, realizada por el Estado, de buena fe, concertada, libre, previa, informada.
a) Procedimientos apropiados, implica que la secuencia de los actos para la consecución de una avenencia entre el Estado y los Pueblos Indígenas, deben caracterizarse por ser lo más adecuado posible, en la medida que garantice un resultado conveniente y signifique una absoluta conformidad para ambas partes, de modo que, tanto el estado en su calidad de consultante y los pueblos en su condición de consultados, arriben a una solución deseada sin discrepancia alguna que pueda figurar un desacuerdo. Lo contrario significaría adoptar una procedimiento que por su propia naturaleza no genere confianza ni seguridad en ambas partes, pues se pretende abordar una conclusión ostensiblemente concertada.
b) Propias instituciones, tomando en consideración que el propósito fundamental de la consulta es el bien social, los mecanismos a adoptarse en la toma de las decisiones al interior de un territorio indígena, debe realizarse por los mismos conductos que habitualmente suelen utilizar para hacer efectiva la decisión de un determinado asunto. Así, la consulta-que posteriormente derivará en una decisión- debe realizarse acatando las normas y reglas que cotidianamente llevan a la práctica, de modo que, ello signifique para ambas partes una seguridad y fiabilidad en la concertación o decisión final.
c) Previa obligatoria, inexcusablemente, la consulta debe ser anterior a cualquier determinación que implique una medida administrativa o legislativa posible de afectar los intereses y derechos de los integrantes del territorio indígena. Ahora bien, tomando la definición del diccionario enciclopédico Larousse, se entiende por previo: “que precede o sirve de preparación a algo”. En ese orden, es obligación del Estado efectuar los preparativos apropiados en la medida que genere un clima de absoluta confianza entre ambas partes.
d) De buena fe, en el proceso de consulta, las partes intervinientes deben actuar con la debida lealtad y sinceridad que el caso amerite, sin que de por medio existan prebendas o cualquier conducta inconducente que conlleve a un clima de desconfianza entre las partes. El Tribunal constitucional, a través de la SC 0084/2006, de 20 de octubre, al establecer el entendimiento de la buena fe, expresó el siguiente razonamiento: “(…) el principio de la buena fe es la confianza expresada a los actos y decisiones del Estado y del servidor público, así como a las actuaciones del particular en las relaciones con las autoridades públicas. De manera que aplicado este principio a las relaciones entre las autoridades públicas y los particulares, exige que la actividad pública se realice en un clima de mutua confianza que permita a éstos mantener una razonable certidumbre en torno a lo que hacen, según elementos de juicio obtenidos a partir de decisiones y precedentes emanados de la propia administración, asimismo certeza respecto a las decisiones o resoluciones obtenidas de las autoridades públicas.”. A su turno, la Corte Constitucional de Colombia, a través de la sentencia Constitucional C-544 de 1994 señaló: “La buena fe ha sido, desde tiempos inmemoriales, uno de los principios fundamentales del derecho, ya se mire por su aspecto activo, como el deber de proceder con lealtad en nuestras relaciones jurídicas, o por el aspecto pasivo, como el derecho a esperar que los demás procedan en la misma forma. En general, los hombres proceden de buena fe: es lo que usualmente ocurre. Además, el proceder de mala fe, cuando media una relación jurídica, en principio constituye una conducta contraria al orden jurídico y sancionada por éste. En consecuencia, es una regla general que la buena fe se presume: de una parte es la manera usual de comportarse; y de la otra, a la luz del derecho, las faltas deben comprobarse. Y es una falta el quebrantar la buena fe.”
e) Concertada, el proceso de consulta debe caracterizarse en la medida que las partes intervinientes demuestren su conformidad con cada una de las conclusiones y resultados del proceso, ello debe manifestarse en una aquiescencia absoluta, lo que garantizará, que ninguno de los intervinientes exprese síntomas de desacuerdo con el proceso de consulta.
f) Libre, la consulta debe efectuarse sin ninguna presión o intromisión de las partes, a tal fin, ellas deben despojarse de cualquier interés que comprometa la libertad de decisión que les asiste a los consultados, a cuyo propósito el proceso definitivamente deberá estar exento de cualquier presión sea esta de carácter física, psicológica, que pretenda influir en la decisión final.
I.9. Sobre los efectos de la consulta a los pueblos indígena originario campesinos en el sistema constitucional boliviano
Conforme se tiene desarrollado en el Fundamento Jurídico precedente, de acuerdo a la doctrina y jurisprudencia comparadas, la consulta a los pueblos indígenas no tiene necesariamente un efecto vinculante, en cuanto a que el resultado del proceso de consulta no siempre es obligatorio para el Estado, quien puede apartarse del criterio, posición o determinación asumida por los pueblos indígenas consultados, con excepción de tres casos puntuales definidos por el Convenio 169 de la OIT, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, respectivamente, conforme se anota en la SC 2003/2010-R y que tienen que ver fundamentalmente con: 1. Traslados de las tierras que ocupan y su reubicación (arts. 16.2 del Convenio 169 y 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); 2. Almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas (art. 29 de la Declaración); y, 3. Cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, en los que la consulta no es suficiente, sino que además se requiere el consentimiento, por lo que los pueblos consultados pueden ejercer inclusive un eventual derecho a veto; a más de lo cual, la opinión de los pueblos indígenas emergente del proceso consulta quedaría simplemente en ello, una simple opinión, participación o pronunciamiento respecto de lo consultado, que el Estado puede o no asumir, falencia que se pretende salvar sustentado en que el Estado en los casos en que resuelva desoír la posición adoptada por los pueblos indígenas consultados, deba actuar bajo márgenes de “razonabilidad”, evitando la “arbitrariedad” y “respetando los derechos” de las comunidades afectadas. Sin embargo, dado el diseño constitucional del derecho a la consulta de las naciones y pueblos indígena originario campesinos determinados por el Constituyente Boliviano, en atención al modelo de Estado Unitario Social de Derecho Plurinacional Comunitario que ha sido adoptado, con sus caracteres de soberano, democrático, intercultural, descentralizado y con autonomías, fundado en la pluralidad y pluralismo político, económico, jurídico, cultural y lingüístico; el reconocimiento de la existencia precolonial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, su libre determinación en el marco de la unidad del Estado; el suscrito Magistrado, considera que la consulta previa y obligatoria en los moldes establecidos en nuestro ordenamiento jurídico constitucional, no puede quedar en un mero enunciado de buenos propósitos de respeto a los derechos de los pueblos indígenas, sino que más bien, dada la complejidad de los procesos de consulta, las cuestiones que se debaten, la erogación de recursos y esfuerzos no sólo económicos, la importancia de las decisiones que se adoptan y su incidencia, en muchos casos definitiva, en relación al modo de vida, cultura, tradiciones históricas, los impactos sobre la tierra y territorio, e inclusive su propia existencia, justifican desde la perspectiva constitucional que todo proceso de consulta a los pueblos indígena originario campesinos, que se desarrolle en el marco de los arts. 30.II.15 y 352 de la CPE y sus correspondientes leyes de desarrollo, deben tener siempre un carácter vinculante para el Estado Boliviano, lo que así debió declararse y disponerse en la parte resolutiva de la Sentencia objeto de disidencia.
II. FUNDAMENTOS DE LA DISIDENCIA
Analizada la parte resolutiva o decisum de la Sentencia que motiva la presente disidencia; este Magistrado considera que las acciones de inconstitucionalidad abstracta planteadas, debieron ser resueltas de la siguiente manera
II.1. Se debió declarar la CONSTITUCIONALIDAD CONDICIONADA de los arts. 1.III, 3 y 4 de la Ley 180, hasta la celebración de la consulta a la que se refiere la Ley 222 en el entendimiento establecido en el artículo 2 de la Constitución Política del Estado.
Es necesario que se declare la Constitucionalidad Condicionada, porque el art. 1.III de la Ley 180, se refiere a la intangibilidad del Territorio Indígena y parque Nacional Isiboro- Secure Tipnis, lo que tiene relación directa con los arts. 3 y 4 de la citada Ley. La condición debería tenerse por cumplida, en caso de que el resultado del proceso de consulta ratifique la intangibilidad declarada en la Ley 180, en cuyo caso dicha Ley pasaría a ser plenamente constitucional.
Al aprobar la Ley 180 en su art. 1.III, el legislador declaró la intangibilidad del territorio Indígena y parque nacional Isiboro Secure- TIPNIS, protegiendo este territorio de la depredación de su fauna flora y la conservación de las culturas que habitan dichos territorios reconocidos como “Territorio Indígena” y “Parque Nacional”, prohibiendo además que cualquier carretera pueda atravesar el Territorio Indígena y Parque Nacional, protección que se expresa en los arts. 3 y 4 de la Ley demandada, intangibilidad que empero, será sometida consulta, la cual definirá si se mantiene o no dicha calidad.
II.2. Manifiesto mi conformidad con que se declare CONSTITUCIONAL el art. 1 de la Ley 222, excepto la frase “y establecer el contenido de este proceso y sus procedimientos”, está parte se debió declarar INCONSTITUCIONAL de manera pura y simple, porque no se observaron los procedimientos y principios que hacen a la consulta previa, conforme al Convenio 169, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, la doctrina y la propia Constitución Política del Estado, que señalan que los pueblos indígena originario campesinos deben ser consultados y que la misma debe ser de buena fe, consensuada, libre e informada antes de adoptar medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles.
En cuanto al art. 3 de la Ley 222, debe declararse CONSTITUCIONAL siendo que la consulta a los pueblos originarios debe ser consensuado cumpliendo sus propios procedimientos que también debe surgir de un consenso.
II.3. El art. 4 de la Ley 222 debió ser declarado INCONSTITUCIONAL, por cuanto esta disposición establece la finalidad de la consulta, la cual en este caso, está siendo definida unilateral y directamente por el Estado, sin ninguna participación y menos concertación entre éste y los pueblos indígenas afectados; cuando a la luz de la normativa internacional y la Norma Suprema de nuestro Estado, la consulta debe ser mediante procedimientos apropiados, a través de sus propias instituciones, obligatoria, de buena fe, concertada, libre, previa e informada. Como se vio, el requisito de la concertación se cumple cuando en el proceso de consulta las partes intervinientes demuestran su conformidad con cada una de las conclusiones y resultados del proceso, manifestando una aquiescencia absoluta, lo que garantiza que ninguno de los intervinientes exprese síntomas de desacuerdo con el proceso de consulta.
La concertación entonces, busca que cada una de las partes intervinientes demuestre su absoluta conformidad y consenso con el proceso, que exista plena confianza entre ellas, para que sin ninguna dificultad se cumpla lo acordado. El Estado no puede definir unilateralmente cuál va ser la finalidad de la consulta, los puntos de la misma deben ser consensuados previamente y de ser el caso, someterlos a consulta. La inobservancia de este requisito vulnera lo previsto en el art. 30.II num. 15 de la CPE, en cuanto a que este precepto constitucional señala expresamente que los procesos de consulta a los pueblos indígenas deben ser, entre otros aspectos, concertados. En ese sentido, es con las instituciones de los pueblos indígenas con las que deben plantearse los términos de la consulta, respecto a toda medida del Estado que les afecte directamente con la finalidad de lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas, para que la voz y el voto de los indígenas tenga valor, con garantías de plena libertad, completa información y en momento previo a cualquier decisión susceptible de afectarles.
II.4. Se debió declarar la CONSTITUCIONALIDAD del art. 5 de la Ley 222, por cuanto éste define a los sujetos de derecho que serán consultados, señalando a los pueblos indígenas mojeño-trinitarios, chimanes y yuracarés del Territorio Indígena y Parque Nacional Isiboro Sécure-TIPNIS, así como los idiomas en que se desarrollará el proceso de consulta. Esta disposición posibilita identificar plenamente quiénes serán sujetos de la consulta, evitando cualquier intromisión o interferencia de los que no sean parte de los pueblos afectados, así como la distorsión del proceso, para que el mismo se lleve a cabo en los marcos de la buena fe, lo que indudablemente incidirá en la legitimidad del proceso y sus resultados. Si bien en el proyecto se omite el juicio de constitucionalidad de dicha norma, aduciendo que los accionantes no fundamentaron respecto a las razones por las que consideran que es inconstitucional, dado que de acuerdo a la postura de este Magistrado, algunas normas están siendo declaradas constitucionales y otras inconstitucionales, era necesario ingresar al juicio de constitucionalidad de este artículo y en consecuencia declarar expresamente que el mismo es constitucional.
II.5. El art. 6.I de la Ley 222 debió ser declarado INCONSTITUCIONAL, porque quien debería llevar a cabo el proceso de consulta es el Órgano Electoral Plurinacional, ya que el Órgano Ejecutivo, no puede constituirse en Juez y parte, puesto que la Constitución Política del Estado, como norma suprema del ordenamiento jurídico dispone en el art. 205 num. 2 ”La jurisdicción, competencias y atribuciones del Órgano Electoral y de sus diferentes niveles se definen, en esta Constitución y la ley”.
Ley 018 del Órgano Electoral Plurinacional de 16 de junio de 2010, en el art. 4.4 dispone como principios, entre otros, la complementariedad, imparcialidad, independencia. El Órgano Electoral Plurinacional asume y promueve la democracia intercultural basada en la complementariedad de la democracia directa y participativa, por medio del referendo, la iniciativa legislativa ciudadana, la revocatoria de mandato, la asamblea, el cabildo y la consulta previa; la democracia representativa, por medio del sufragio universal; y la democracia comunitaria, basada en las normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígena originario campesinos”.
En ese marco legal, el art. 6.2 de la Ley 018 establece como competencia del Órgano Electoral Plurinacional la: “Supervisión de los procesos de consulta previa”.
En el caso de la participación de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, la consulta tendrá lugar respetando sus normas y procedimientos propios.
Las conclusiones, acuerdos o decisiones tomadas en el marco de la consulta previa no tienen carácter vinculante, pero deberán ser considerados por las autoridades y representantes en los niveles de decisión que corresponda”.
Respecto a la Observación y Acompañamiento el art. 40 de la referida norma legal establece: “El Órgano Electoral Plurinacional, a través del Servicio Intercultural de Fortalecimiento Democrático (SIFDE), realizará la observación y acompañamiento de los procesos de Consulta Previa, de forma coordinada con las organizaciones e instituciones involucradas. Con este fin, las instancias estatales encargadas de la Consulta Previa informarán, al Órgano Electoral Plurinacional con una anticipación de por lo menos treinta (30) días, sobre el cronograma y procedimiento establecidos para la Consulta”.
En mérito a lo expuesto, se puede establecer que el Órgano Electoral Plurinacional conforme a lo dispuesto por la Constitución Política del Estado, es el competente para realizar la consulta previa, por lo que el art. 6.1 de la Ley 222 debió ser declarado inconstitucional, en respeto al principio de separación de poderes establecido en el art. 12.I de CPE: “El Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos.”
II.6. El art. 6 parágrafos II, III y IV de la Ley 222 debieron ser declarados CONSTITUCIONALES en su integridad, sin ningún tipo de condicionamiento, por cuanto de la interpretación de la norma precedentemente apuntada, prevén el marco general sobre la forma en la que se llevará a cabo la consulta previa, libre e informada, así como los órganos encargados de ese proceso, y el marco dentro del cual debe desenvolverse la misma; en ese sentido y tomando en cuenta que la sentencia declaró la constitucionalidad del art. 1 de la Ley 222 en cuanto a “La presente Ley tiene por objeto convocar al proceso de Consulta Previa Libre e Informada a los pueblos indígenas del Territorio Indígena y Parque Nacional Isidoro Sécure – TIPNIS”; resulta incongruente declarar la constitucionalidad condicionada del art. 6, en cuanto a los parágrafos indicados de la referida Ley, sino que igualmente debieron declararse constitucionales, al ser las normas que establecen el marco de desarrollo de la consulta.
II.7. Estamos de acuerdo con que se declare CONSTITUCIONAL el art. 7 de la Ley 222; sin embargo, se debería aclarar que el encargado de llevar a cabo todo el proceso de consulta, sea el Órgano Electoral Plurinacional.
En el marco la doctrina del derecho constitucional, la prevalencia del interés general, la primacía del orden jurídico, sin restringir el ejercicio de los derechos, es constitucional, pues los mecanismos de ejercicio de la democracia participativa y el principio de gobernar obedeciendo al pueblo son muy importantes para la construcción del nuevo Estado Plurinacional Comunitario. Así, a la luz de la normativa internacional y de nuestra Norma Suprema, la consulta debe ser mediante procedimientos apropiados, a través de sus propias instituciones, previa obligatoria, de buena fe, concertada, libre e informada, con la finalidad de llegar a un acuerdo u obtener el consentimiento respecto de las cuestiones consultadas, respetando las decisiones a tomar por las naciones y pueblos indígenas, por lo que corresponde puntualizar que el Estado debe actuar a través de sus organismos legalmente constituidos: Órgano Electoral Plurinacional, respetando los derechos de las comunidades indígena originaria campesinas.
II.8. Se debió declarar INCONSTITUCIONAL el art. 8 de la Ley 222, porque el plazo de la consulta no fue concertado con los pueblos indígenas. Dicho artículo, al señalar el plazo de 120 días a partir de la promulgación de la ley, atenta contra el derecho a la consulta de los pueblos indígenas, establecido en el Convenio 169 de la OIT, ratificado por Bolivia mediante Ley 1257 de 11 de julio de 1991, cuyo art. 6.1 establece: “Al aplicar las disposiciones del Convenio 169, los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. De forma idéntica “Los Derechos de los Pueblos Indígenas y Tribales Sobre sus Tierras Ancestrales y Recursos Naturales” de 30 de diciembre de 2009, coincide, al igual que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Saramaka v. Surinam, señala que el Estado tiene la obligación de consultar y obtener el consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones.
II.9. El art. 9 de la Ley 222 debió declararse INCONSTITUCIONAL, porque la definición de las etapas del proceso de consulta debió ser fruto de la concertación con los pueblos indígenas. El art. 6 del Convenio 169 de la OIT, establece con meridiana claridad los marcos sobre los cuales debe desarrollarse el proceso de consulta; es decir, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas. En esta misma línea, la citada norma en su inc. b) determina como obligación de los gobiernos instituir los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente; y, finalmente en su numeral 2 señala que la consulta debe buscar un consentimiento acerca de las medidas propuestas.
En ese sentido, el Estado no tiene las facultades de imponer prototipos o mecanismos prediseñados para las etapas del proceso de consulta; al contrario, en su condición de parte consultante debe adoptar y retomar los componentes y etapas a través de los cuales los pueblos indígenas suelen tomar usualmente sus decisiones, sólo así los resultados de este proceso estarán dotados de mayor seguridad, confiabilidad y certidumbre, ya que en estos procesos, el Estado se encuentra compelido a efectuar la consulta de manera previa, obligatoria, libre, informada, de buena fe y concertada; lo que no significa establecer mediante ley los pasos y las etapas a seguirse en el proceso, pues sólo los destinatarios de la consulta decidirán los mismos de acuerdo a sus intereses y sus propios procedimientos buscando la mayor participación posible.
Establecer mediante ley las etapas para el proceso de consulta, tiende a implantar e imponer un diseño sobre cuyo entorno debe efectuarse el proceso, dicho de otra forma, establecer etapas del proceso de consulta de manera unilateral como lo hace la Ley 222, no tendría sentido sino se respetan los procedimientos propios de los pueblos indígenas para la toma de decisiones, pues ya existiría un modelo preestablecido que debe acatarse. Entonces, partiendo del espíritu de las normas citadas precedentemente, llegamos a la conclusión que las etapas, periodos y fases del proceso de la consulta deben emerger únicamente de la voluntad de los pueblos a ser consultados, lo cual servirá de norma para cada caso en concreto.
En consecuencia, admitir la constitucionalidad condicionada del art. 9 de la Ley 222, significaría obrar en total desmedro del art. 30.II.15 de la CPE, art. 6 del Convenio 169 de la OIT; y, arts. 18 y 19 de la Declaración de la Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indígenas, por cuanto impone legislativamente una serie de etapas, que no han sido precisamente concertadas con los pueblos, cuando dichos aspectos debieron ser discutidos ampliamente entre las partes, por un lado el Gobierno Plurinacional y por otra los pueblos habitantes de ese territorio. El art. 13.I de la CPE, es categórico cuando dispone que: “Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos.
De tal manera que, tomando en cuenta estas prescripciones constitucionales no correspondía declarar en forma condicionada la constitucionalidad del citado artículo, sino más bien directamente declarar su inconstitucionalidad, a fin de dar seguridad jurídica a los pueblos indígenas.
Por otro lado, el art. 8 de la CPE, señala: “El Estado asume y promueve como principios ético-morales de la sociedad plural: ama qhilla (no sean flojo), ama suwa (no seas mentiroso), ama suwa (no seas ladrón), suma qamaña (vivir bien)…”. Declarar la constitucionalidad condicionada significaría para los pueblos indígenas que no se cumple con lo establecido en la Norma Suprema de todos los bolivianos, pues la Constitución actual obliga al Estado Boliviano y fundamentalmente al Gobierno a practicar en sus acciones políticas y jurídicas, los valores de la sociedad plural y precisamente en eso radica la diferencia con los gobiernos neoliberales, que podían afectar impunemente las condiciones de vida de los pueblos y naciones indígenas originarias, debiendo adoptarse más bien una actitud distinta a los gobiernos del pasado neoliberal clásico.
II.10.Si bien los arts. 10 y 11 no fueron demandados, en todo caso en la Sentencia se debió declarar expresamente que el resultado de la consulta debe tener carácter VINCULANTE, pues no se puede tomar la consulta como un mero procedimiento formal; ya que cuando se habla de “derecho a la consulta” prima el espíritu o intencionalidad de derechos y obligaciones entre el Estado y los pueblos indígenas, originario campesinos; donde éstos últimos, a fin de garantizar sus derechos irrenunciables que tienen sobre la madre tierra, sean ellos los que en definitiva determinen el futuro de la misma, los proyectos a realizarse, las obras a ejecutarse, sin que el Estado pueda obrar unilateralmente en la planificación, dirección, ejecución, control y evaluación de los proyectos de desarrollo, pues la participación de los citados pueblos en todas las instancias de decisión se hace necesaria, imprescindible y obligatoria; de ahí que es importante que “LA CONSULTA PREVIA” deba ser efectuada antes de realizar algún proyecto o actividad y, fundamentalmente, antes de celebrar convenios con personas naturales o jurídicas, sean estas nacionales o internacionales.
En ese sentido, por conexitud, se debió también declararse la INCONSTITUCIONALIDAD del art. 39 último párrafo de la Ley del Régimen Electoral, en cuanto éste establece que las conclusiones, acuerdos o decisiones tomadas en el marco de la consulta previa no tienen carácter vinculante.
Los pueblos indígenas necesitan ser consultados porque de esa forma se protege y se concreta la identidad y el respeto de las culturas que nuestra Constitución promueve y, ante todo, a la tierra y sus recursos y, por ello la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido un claro marco jurídico para resolver los conflictos que surgen entre los Estados y las comunidades indígenas, estableciendo derechos y obligaciones entre ellos, y uno de ellos, quizá el más fundamental, es la obligación que tiene el Estado de consultar con los pueblos indígenas en materias que afecten sus derechos e intereses consagrados en los instrumentos internacionales de derechos humanos.
II.11.Finalmente, conforme a todo lo precedentemente expuesto, la Sentencia debió exhortar a la Asamblea Legislativa Plurinacional para que en todos los casos en que se deba dictar leyes, susceptibles de afectar los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, se observen los procedimientos de consulta previa, libre, informada, de buena fe y concertada, mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones de los consultados, como derecho colectivo fundamental de las naciones y pueblos indígenas originario prevista en los arts. 30.II.15 y 352 de la CPE, cuyo resultado deberá ser necesariamente vinculante para el Estado Plurinacional de Bolivia.
II.12.Asimismo, se debió disponer la publicación de la Sentencia en los diarios de amplia circulación nacional, en los idiomas respectivos a los tres pueblos representativos que conforman el TIPNIS, sin excluir su traducción a los demás reconocidos por el art. 5.I de la CPE. Igualmente, debió ordenar su amplia difusión en los medios de comunicación existentes en el lugar.
Fdo. Tata Gualberto Cusi Mamani
MAGISTRADO